CONSIDERACIONES CRIMINOLÓGICAS SOBRE EL DERECHO PENAL DE ENEMIGO

Por Eduardo Aguirre


RESUMEN:
La aceptación de la muerte de los grandes relatos en el campo de la criminología ha dado como resultado una severa crisis de identidad de los discursos criminológicos (casi todos ellos fragmentarios en la modernidad tardía marginal), mucho más abocados a satisfacer la consigna de "prevenir el delito" que a realizar indagaciones explicativas de las nuevas formas de conflictividad y control social.
Esa caótica retirada (la que, es de esperar, sea solamente táctica) sustituyó a las grandes convicciones que en este margen arraigara la criminología crítica -a la que se intuyó, sin más, "superada"- para recalar, en algunos casos, en el "paraguas protector" del nuevo realismo de izquierda, y en otros, resistir desde las más tímidas expresiones del garantismo penal.
En algunos supuestos extremos, por cierto preocupantes, se adoptaron incluso (explícita o crípticamente) discursos de neto cuño legitimador como el denominado "derecho penal del enemigo", acaso sin decodificar correctamente las consecuencias probables de semejante proceso de colonización intelectual, o aún haciéndolo, sin atender a las consecuencias previsibles de tamaña capitulación. Lo que ha devenido en la importación sin aduanas culturales de una doctrina de seguridad planetaria para la cual los "enemigos" - todos ellos- son terroristas que asumen la condición de "no personas"; por ende, de entes "sin derechos ni garantías", a los que hay que combatir, "aniquilar" (en un remedo de la jerga argentina más trágica) o castigar.

Algunos caracterizados referentes de la criminología "progresista" argentina, a partir de la debacle de los estados del denominado bloque del Este, han interpretado este dato objetivo de la historia como la obligatoria e inexorable aceptación de una derrota de los grandes relatos, de los paradigmas totalizantes, de la factibilidad de comprender las "nuevas sociedades" con arreglo a categorías dogmáticas y científicas que habían aportado decisivamente para la construcción de los discursos explicativos holísticos.
Estas posturas sobrevinientes, extraídas con más o menos rigor, pero con indudable premura de las concepciones filosóficas postestructuralistas, han dado como resultado una severa crisis de identidad de los discursos criminológicos (casi todos ellos fragmentarios en la modernidad tardía marginal), mucho más abocados a satisfacer la consigna de "prevenir el delito" que a realizar indagaciones explicativas de las nuevas formas de conflictividad y control social.
En síntesis, se ha confundido el hundimiento de las burocracias comunistas con la sustentabilidad de un abordaje científico de las nuevas sociedades, en un repliegue que hasta ahora ha sido constante y sistemático.
Esa caótica retirada (la que, es de esperar, sea solamente táctica) sustituyó a las grandes convicciones que en este margen arraigara la criminología crítica -a la que se intuyó, sin más, "superada"- para recalar, en algunos casos, en el "paraguas protector" del nuevo realismo de izquierda, y en otros, resistir desde las más tímidas expresiones del garantismo penal.
En algunos supuestos extremos, por cierto preocupantes, se adoptaron incluso (explícita o crípticamente) discursos de neto cuño legitimador como el denominado "derecho penal del enemigo", acaso sin decodificar correctamente las consecuencias probables de semejante proceso de colonización intelectual, o aún haciéndolo, sin atender a las consecuencias previsibles de tamaña capitulación. Que implica la importación sin aduanas culturales de una doctrina de seguridad planetaria para la cual los "enemigos" - todos ellos- son terroristas que asumen la condición de "no personas"; por ende, de entes "sin derechos ni garantías", a los que hay que combatir, "aniquilar" (en un remedo de la jerga argentina más trágica) o castigar.
Para entenderlo en su verdadera dimensión, claro está, es preciso revisar críticamente los fundamentos filosóficos a los que Jakobs y Cancio Meliá se han remitido para la formulación de su tesis.
En principio, es necesario señalar que, en mi modesta apreciación, la denominada "modernidad tardía" no solamente no ha abolido los antagonismos de clase, sino que los ha resignificado y "resimplificado" en clave adversarial, ya prevista literalmente, por otra parte, desde el propio Manifiesto Comunista. La idea que subyace a un derecho penal del enemigo no hace sino expresar ese conflicto y justificarlo. Su única connotación novedosa lo constituye la anticipación de quiénes serán de aquí en más las víctimas del castigo estatal. América Latina, y especialmente la Argentina, ya ha vivido como tragedia inconclusa la vigencia de un "derecho penal del enemigo" durante las décadas del 70 y el 80, a manos de proyectos políticos genocidas que se exhibieron como protectores de la misma "seguridad", a la que por entonces denominaban "nacional". Esto es, "cuando la ideología autoritaria inspirada en el principio schmitiano del amigo-enemigo sirvió para sostener no sólo un derecho penal del enemigo - cuyas señales todavía están presentes incluso en los estados con regímenes formalmente democráticos- sino, sobre todo, un sistema penal ilegal, paralelo al legal y mucho más sanguinario y efectivo que este último: un verdadero terrorismo de Estado, como el que se desarrolló en las dictaduras militares del Cono Sur"[1].
Frente a este dato dantesco y objetivo de la historia reciente, lo que cede, a mi entender, no es meramente un "proyecto iluminista", como lo denomina Marteau[2], sino un piso de garantías obtenido durante casi dos siglos de luchas populares y que constituye acaso la única salvaguarda con aptitud suficiente para acotar el poder punitivo de los estados dependientes de la región.
Partiendo del núcleo duro de la ficción contractualista, la tesis de Jakobs y Cancio supone que "quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no sólo no puede esperar ser tratado aún como persona, sino que el Estado no debe tratarlo como persona, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas"[3]. Más aún, siguiendo específicamente máximas kantianas se afirma que "El derecho penal del ciudadano es el derecho de todos, el derecho penal del enemigo el de aquellos que forman contra el enemigo; frente al enemigo, es sólo coacción física, hasta llegar a la guerra"; y que "El derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el derecho penal del enemigo (en sentido amplio: incluyendo el derecho de las medidas de seguridad) combate peligros" (op. cit, p. 33).
En síntesis, se trata de un derecho sostenido por un Estado que no dialoga con sus ciudadanos, sino que combate a sus enemigos. "Quien por principio se conduce de modo desviado no ofrece garantía de un comportamiento personal; por ello, no puede ser tratado como ciudadano, sino debe ser combatido como enemigo" [4].
Es interesante, con lo que hasta aquí se lleva expresado, poner de manifiesto el anclaje que algunos tramos del discurso de Jakobs (p. 79, 81 y 82) ha ido logrando, por ejemplo, en lo que hace a las "tres velocidades" que legitiman los procesos de selectividad y asimetría del derecho penal postmoderno[5] e incluso la "guerra preventiva interna".
También resulta igualmente necesario poner de relieve que en América latina, "el otro", el enemigo a quien el Estado "debe combatir" con una lógica binaria, es justamente el marginado, el excluido, el que "des existe", el que la sociedad hace como que no ve y - mas aún- preferiría “vivir sin ellos”[6]. Contra estos sujetos, la clientela habitual de un sistema penal preparado únicamente para perseguir los delitos convencionales, predatorios, de calle y/o de subsistencia, debe el Estado llevar adelante esta "guerra", incluso ante el mero "riesgo" y sin esperar a que se produzca consecuencia dañosa alguna. Es éste el nuevo soporte teórico del castigo en nuestro margen.
La presentación lamentable que en la sociedad argentina hiciera hace poco tiempo el Manhattan Institute de Nueva York, haciendo explícito un protodiscurso retrógrado en el que "los limpiavidrios y las prostitutas son parte del terrorismo urbano", dan la pauta de la proyección y alcance del derecho penal del enemigo - y de los enemigos- en una región marginal del capitalismo tardío.
El sostenimiento del paradigma del consenso, aplicado respecto de enormes colectivos sociales que en la región no se han apartado "voluntariamente" de un "contrato" social igualmente ficticio, supone naturalmente transitar por lo que se ha denominado la "falacia de la autonomía". Estos millones de destituidos sociales nunca fueron "ciudadanos" en la acepción liberal del texto, sino que han sido sistemática e históricamente humillados por la propia sociedad indecente en la que viven, sin consulta previa alguna[7]. Luego intentaremos construir algunas consideraciones críticas respecto del concepto de ciudadano, en tanto producto de semejante proceso de manipulación.
Ciertamente, es admisible que se registra un repliegue del pensamiento crítico, de las concepciones otrora de "izquierda" en pleno proceso de arrepentimiento, como expresan los autores citados. Y, en buena medida, parece igualmente cierto que los reflejos tardíos y el dudoso criterio de oportunidad de algunos críticos han conspirado fuertemente contra sus propias tesis descriminalizadoras. Por ejemplo, cuando proponen un mayor rigor punitivo respecto de ciertos delitos por suponerse que, "en cambio allí sí", el avance del poder punitivo se justifica y es conveniente (el caso de la criminología feminista parece el más elocuente en ese sentido, y los propios autores del texto analizado argumentan desde esa contradicción. Y se suma a las multitudes clamorosas que en nombre de ese mismo “progresismo” pontifican por condenas, sin derechos ni garantías, respecto de aquellos otrora poderosos que han caído en desgracia, como bien lo expresa Zaffaroni).
El concepto de "enemigo", conforme lo construye Jakobs, se expresa en caracteres pseudo- religiosos, en el sentido "tradicional - militar" del término. La derivación de este esquema conceptual es un derecho penal que no admite otra lógica que la binaria, virtualmente castrense, en la resolución de los conflictos sociales. Y que se exime a sí mismo de una respuesta sociológica en orden a las condiciones de probabilidad que inciden en la perpetración de determinadas conductas consideradas desviadas y en la aptitud para determinar qué conductas son desviadas y cuáles no lo son: estas cuestiones, directamente no interesan, ni siquiera desde un punto de vista antropológico[8].
La lógica utilizada destaca por su aptitud abarcativa y legitimante de los sistemas penales internos cuanto del nuevo sistema penal internacional, y establece notorias identidades entre el comportamiento contemporáneo de los dos ordenamientos.
En efecto, si el terrorista es tal porque se opone a un determinado orden y quiere sustituirlo por otro, como consigna Jakobs, habrá que caer en la conclusión que San Martín, Bolívar, Güemes, Locke, Montesquieu, Martin Luther King, Gandhi y tantos otros luchadores sociales, eran terroristas (p. 87), ya que -incluso en algunos casos pacíficamente- "atentaban" contra un orden preexistente, y por ende contra la "seguridad pública del "ancien regime" colonial (49).
Igualmente, la encendida defensa de la guerra preventiva, exige en consecuencia reanalizar a la pena como mero "aseguramiento", como una forma de evitar la afectación de bienes jurídicos disponibles, sólo que "a futuro" y como mera "posibilidad". La "posibilidad de ser víctima de un delito convencional" a la que ha quedado reducida - de manera intencionada- la noción de "inseguridad".
"Es decir, que la existencia de la norma penal - dejando de lado las estrategias a corto plazo de la mercadotecnia de los agentes políticos- persigue la construcción de una determinada imagen de la identidad social mediante la definición de los autores como "otros" no integrados en esa identidad, mediante la exclusión del "otro" (78).
El derecho penal del enemigo, de tal suerte, responde a tres rasgos definitorios: un adelantamiento de la punición, justificada desde una visión prospectiva (a futuro) que sustituye la máxima liberal retrospectiva (el hecho ya cometido). Luego, la admisión de una desproporción cuantitativa en la intensidad del castigo, que se profundiza por la "anticipación de la barrera de la punición". Por último, el relajamiento o virtual derogación de las garantías procesales (y constitucionales) clásicas, siempre respecto de”algunos” delitos que se consideran susceptibles de legitimar un derecho penal de excepción. Este esquema procesual se complementa con la creación de un derecho penal capaz de funcionar a "distintas velocidades", que en realidad pone de manifiesto la profunda selectividad del sistema penal en orden a las cualidades diferentes de los distintos infractores, en el marco de una alianza mundial sin precedentes para criminalizar a las masas populares excluidas.
Pero además, esas "tres velocidades" son las que legitiman las "guerras preventivas" de los sistemas penales internos y externos y sus respectivas asimetrías.
Es necesario destacar que los aportes iusfilosóficos a que apela Jakobs en la construcción de su tesis, empero, remiten a Kant, Fichte, Rousseau y Locke, fundamentalmente.
No existe en el texto una sola mención al pensamiento dicotómico de Carl Schmitt, ni se advierte siquiera una cita del filósofo renano, aunque los exégetas de Jakobs lo asocien mecánicamente con éste.
Más aún, la filosofía alemana del capitalismo temprano, sobre todo, y más precisamente, Kant y Fichte, son absolutamente compatibles en algunas de sus concepciones con la relación amigo- enemigo a las que remiten Jakobs y Cancio.
Es probable que la filosofía clásica alemana no pueda comprenderse con prescindencia de las circunstancias históricas que dieron lugar a su surgimiento: mientras la revolución burguesa y la expansión de las relaciones de producción capitalista habían hecho de Inglaterra una gran potencia industrial, y Francia había derrotado al feudalismo con su revolución y avanzaba sostenidamente hacia la consolidación capitalista, Alemania seguía siendo un país semi feudal, atomizado y atrasado económica y políticamente, latifundista y señorial, que mantenía incluso relaciones de servidumbre. La filosofía alemana encarnó la protesta de una nación en ciernes donde "nadie se sentía bien", según señalaba Engels. "En cada eminente obra de esta época alienta el espíritu de reto, de indignación contra toda la sociedad alemana de entonces"[9]. En Alemania, la revolución filosófica precedió a la revolución burguesa, constituyó su preparación ideológica y aquilató el mérito intelectual de concebir el método dialéctico, lógicamente que desde una postura idealista.
Kant concebía a la ley moral como un imperativo categórico, como una imposición absoluta que recaía sobre "hombres libres". "Al ideal democrático de la soberanía del pueblo propuesto por Rousseau contrapone el ideal de Hobbes, el principio de las prerrogativas ilimitadas del poder existente. Kant consideraba inadmisible no ya una revolución del pueblo, sino toda disquisición de los ciudadanos acerca del origen del poder supremo. Todo esto, a su juicio, colocaba al Estado en peligro de destrucción[10]. Un germen autoritario casi idéntico al que diera pie al derecho penal del enemigo en su formulación actual. Que se consolidó, además, con los aportes de Fichte, para quien el derecho no se fundaba en ninguna ley moral, sino en las relaciones de reciprocidad (¿un precedente lejano de la idea de los roles sociales?), rechazando la teoría de la división de poderes en una sociedad que reproducía el mundo de la propiedad privada burguesa. La humanidad se dividía, para Fichte, en propietarios y no propietarios; y el estado era la organización de los propietarios, en lo que constituyó una concepción claramente clasista y antagónica, donde los derechos debían ser sólo para los propietarios. Ello así, sin perjuicio de que en sus rasgos más reaccionarios, la concepción de Fichte combate a veces la tendencia del desarrollo de la sociedad capitalista en su programa libertario, añorando el orden y la preeminencia perdida de las comunidades medievales estamentales, frente al "desorden" que proponían las incipientes relaciones de producción capitalistas.
Como se observa, estos tramos del programa de los filósofos de la burguesía alemana, le alcanzan y sobran a Jakobs para justificar sus postulados.
Por lo demás, también los autores aclaran que el derecho penal del enemigo, como categoría argumental y punitiva, solamente debe tener aplicabilidad frente a delitos que ponen en jaque o amenazan la seguridad pública: "Un derecho penal del enemigo claramente delimitado es menos peligroso, desde la perspectiva del estado de Derecho, que entremezclar todo el derecho penal con fragmentos de regulaciones propias del derecho penal del enemigo" (56). "Por otro lado, sin embargo, no todo delincuente es un adversario por principio del ordenamiento jurídico" (48). "Lo que en el caso de los terroristas -adversarios por principio- puede ser adecuado, es decir, tomar como punto de referencia las dimensiones del peligro y no el daño en la vigencia de la norma ya realizado, se traslada aquí al caso de cualquier delito, por ejemplo, de un simple robo. Tal Derecho Penal del enemigo superfluo - la amenaza de pena desorbitada carece de toda justificación- es más dañino para el Estado de Derecho que, por ejemplo, la incomunicación antes mencionada, pues en este último caso, sólo no se trata como persona al -presunto- terrorista, en el primero, cualquier autor de un delito en sentido técnico y cualquier inductor, de manera que una gran parte del Derecho penal del ciudadano se entremezcla con el Derecho penal del enemigo" (50).
Sin embargo, es llamativo observar de qué manera en nuestro margen, en el contexto del retroceso discursivo ya enunciado, se asimila al "enemigo" (en la versión acotada en que lo plantea Jakobs), a la relación "amigo-enemigo" de Carl Schmitt y se construye a partir de esta analogía, una expansión "interna", del derecho penal, un debilitamiento de las garantías y una legitimación de la selectividad del sistema penal respecto de todos los delitos, e incluso de todas las amenazas (incluidas las "incivilités"), lo que resulta fatal, en términos político criminales.
Como de ordinario ocurre con la importación sin beneficio de inventario de ciertas categorías científicas, se habilita así la posibilidad concreta de analizar ciertamente si los limpiavidrios, las prostitutas y otros colectivos de excluidos, constituyen los ya referidos "terroristas urbanos" a quienes el Estado debe declarar la "guerra" por considerarlos, justamente, "enemigos". Un nuevo ejemplo emblemático de colonización cultural, y de las más perversas, desde luego, porque supone la revelación de la nueva impronta y de las (no tan nuevas) víctimas de los castigos “legítimos” que imparte el propio Estado.
Pero un aspecto esencial de este yerro diagnóstico en los procesos de traducción cultural, radica justamente en poner más o menos enfáticamente en crisis el concepto de "enemistad" (en algunos casos, traduciendo los conceptos con un grado de llamativa neutralidad) y dejar indemne el concepto burgués de "ciudadano", sobre el que nada o muy poco se dice habitualmente, a pesar que es uno de los extremos centrales de la dicotomía "ciudadano"/"enemigo" en lo que hace a las formas diversas en que deberían comportarse los Estados frente a determinadas infracciones al orden jurídico, según lo concibe Jakobs.
En efecto, la noción de "ciudadanía" es relativamente novedosa en términos históricos, toda vez que nace en un determinado contexto de afirmación de las sociedades burguesas, a partir de la Revolución francesa. Este espacio político de consolidación de la ciudadanía, por otra parte, reconoce su epicentro político en la cultura francesa y sus derivados coloniales, pero es mucho menos consistente como punto de referencia para organizar la vida de las personas en otros ámbitos culturales, y directamente nociva como parámetro con aptitud para garantizar una existencia digna, por ejemplo, entre minorías sociales diversas.
La ciudadanía de la modernidad, como tal, representa un estereotipo de "individuo" que hace de su vida privada una especie de templo inexpugnable, que resiste desde su autonomía los embates del autoritarismo estatal, ejerce sus derechos y cumple sus deberes, consume y paga impuestos. En la posmodernidad, además, el comportamiento ético correcto de estos “ciudadanos”, “antes único e indivisible, comienza a evaluarse como “razonable desde el punto de vista económico”, “estéticamente agradable”, “moralmente adecuado”[11]. Es, aunque se lo utilice como sinonimias intencionadas, justamente la contracara de la "persona", asociada mucho más a la vida relacional de la "comunidad" en la cual ésta se realiza, da y recibe a lo largo de toda su existencia[12]. Por lo tanto, no parece difícil responder al dilema que plantea Marteau, cuando se pregunta: "¿hasta qué punto no es legítimo recortar los derechos ciudadanos a los enemigos internos de una comunidad organizada y, por tanto, dejarlos expuestos a una respuesta estatal que aunque pueda ser en sí misma aterradora, puede resultar finalmente eficaz para cuidar del orden social y político constituido?"[13]. Tal como se lo enuncia, el interrogante asimila el concepto de "ciudadano", históricamente vinculado a la "individualidad" burguesa, con la "comunidad", que implica una forma de organización social solidaria, democrática, pluralista y diversa, en la que indudablemente resulta ilegítima toda idea de recorte de derechos.
La preocupación por una mayor precisión conceptual en las herramientas culturales a las que se echa mano en términos de política criminal, se vincula a los inéditamente peligrosos proyectos imperiales de control social en la región.
Las “sugerencias” que el Jefe del poderoso (mucho más desde la reelección de George Bush) Comando Sur, General James T. Hill, hizo recientemente a los gobiernos latinoamericanos respecto de la “conveniencia” e incluso la “necesidad” de que las fuerzas armadas de sus países intervengan en asuntos de seguridad interna, confundiendo de manera intencionada y aviesa el terrorismo, con el narcotráfico, la criminalidad organizada, las pandillas urbanas y el delito común, configuran una alerta máxima sobre los riesgos de facilitar una simbiosis desprevenida entre doctrinas de seguridad interna y externas análogas, perfectamente susceptibles de ser leídas en clave de amistad o enemistad política[14].

BIBLIOGRAFÍA:

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[1] conf. Baratta, Alessandro: "Política Criminal: entre la política de seguridad y la política social", extraído del libro "Delito y Seguridad de los habitantes, México D.F: Editorial Siglo XXI, Programa Sistema Penal Derechos Humanos de ILANUD y Comisión Europea, 1997.
[2] conf. Marteau, Juan Félix: "Una cuestión central en la relación derecho- política. La enemistad en la política criminal contemporánea", Revista "Abogados", edición noviembre de 2003.
[3] Conf. Jakobs, Günther; Cancio Meliá, Manuel: "Derecho Penal del enemigo", Cuadernos Civitas, Madrid, 2003, p. 47. En lo sucesivo, los paréntesis que contengan números harán referencia a las páginas de este libro.
[4] Conf. Jakobs y Cancio, op. cit., p 56.
[5] Conf. Domínguez Figueirido, José Luis y Rodríguez Basanta, Anabel: "Criminología Actuarial y Seguridad", comunicación presentada en el Grupo de Trabajo 14 -"Sociología Jurídica y Criminología"- del VIII Congreso español de Sociología, Alicante, 23 al 25 de setiembre de 2004.
[6] Conf. Nun, José: Marginalidad y exclusión social”, Ed. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2000, p. 31.
[7] Conf. Margalit, Avisahi: "La sociedad decente", Ed. Paidos, Barcelona, 1997. p.203
[8] Conf. Kalinsky, Beatriz: : "Justicia, Cultura y Derecho Penal", Ed. Ad-Hoc, 2000, p. 37 y ss.
[9] Marx, C., Engels, F.: "Obras", p. 561 y 562, citado por Iovchuk, M.T., Oizerman, E.I, y Schipanov, Y, en "Historia de la Filosofía", Ed. progres, Moscú, 1978, Tomo I, p.312
[10] Conf. Iovchuk, M.T., Oizerman, T.I., y Schipanov. I.Y., op. cit., p. 329 y 330
[11] conf. Bauman, Zigmunt: “Ética Posmoderna”, Siglo XX Editores, Argentina, 2004, p. 11.
[12] Conf. Nicolau i Coll, Agustí: "La ciudadanía, un concepto occidental peligroso", en Boletín ICCI ARY-RIMAY, disponible en http://icci.nativeweb.org/boletin/61/coll.html.
[13] Conf. Marteau: Juan F., op. cit.
[14] Conf. Verbitsky, Horacio: "Militares y policías en el siglo XXI. W mirando al sur", en Página 12, edición del 07 de noviembre de 2004.