DERECHO A RÉPLICA: EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

Hace más de dos siglos la Corte estadounidense emitió su leading case “Marbury vs Madison”, donde consagró la doctrina de la supremacía y el control constitucional de las leyes, doctrina que fue rápidamente receptada por nuestra Corte federal en el conocido caso “Municipalidad de la Capital c. Isabel A. Elortondo”, de 1888, donde se sostuvo:

Es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantías con que se han entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos

La supremacía constitucional es un valor adquirido de la cultura jurídica contemporánea, lo cual no significa que —al igual que en el caso de tantos otros valores adquiridos[1]— se verifique, sin más, su mecánica materialización en la realidad cotidiana, razón por la cual continúa vigente la necesidad de destinar los mayores esfuerzos por lograr su materialización.

2. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

El derecho internacional de los derechos humanos es una creación cultural de la modernidad que se insinúa con mayor potencia con posterioridad y como consecuencia de la Segunda Guerra mundial, momento histórico determinante donde los Estados comenzaron a avizorar la necesidad de fundar un orden internacional que posibilitase garantizar una paz durarera sobre la faz de la tierra, o al menos, razonables condiciones de coexistencia pacífica[2].

Para tener una exacta dimensión de la problemática que por aquellos entonces movilizaba a quienes impulsaban la implementación de este tipo de normas, es bueno recordar el tramo del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuando dice que:

Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencia.

La primera generación de tratados modernos que inaugura la aparición del derecho internacional de los derechos humanos está constituida por:
· La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana en la ciudad de Bogotá, en el año 1948.
· La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.
A ambos tratados debe reconocérseles el mérito indiscutible de haber sentado las bases jurídicas e ideológicas para el posterior desarrollo de la disciplina.

Lamentablemente, la aspiración de lograr la paz en el mundo y el respeto de los derechos y las libertades no pareció progresar sobre la faz de la tierra, razón por la cual fue preciso continuar celebrando nuevos acuerdos internacionales que reafirmasen la intención pacifista y el deseo de colocar a los hombres y las mujeres como meta final de la acción de los Estados.

Es por ello que fue preciso profundizar el camino iniciado por las declaraciones americana y universal, celebrándose en los respectivos ámbitos:
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), adoptado por la Resolución 2200 de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 19 de diciembre de 1966 en la ciudad de Nueva York.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), dada por los estados americanos el 22 de noviembre de 1969 en la ciudad de San José de Costa Rica[3].

Estos dos tratados implicaron un notable paso adelante en la normativización del derecho internacional de los derechos humanos y que hasta hoy, cuarenta años después, continúan siendo las principales cartas que utiliza la comunidad internacional en general, y la americana en particular —en el caso de la CADH—, para hacer valer los derechos humanos, universal y regionalmente.

El derecho internacional de los derechos humanos ha continuado evolucionando en el tiempo con la celebración de tratados destinados a regular aspectos puntuales y particularizados de la amplia gama de temas que involucran los derechos humanos. Tal el caso de[4]:
La Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, aprobada el 9 de diciembre de 1948 por la III Asamblea General de las Naciones Unidas.
La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, suscripta el 13 de julio de 1967 en la ciudad de Nueva York.
La Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por Resolución 34/180 de la Asamblea General de la Naciones Unidas el 18 de septiembre de 1979.
La Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984[5].
La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 en la ciudad de Nueva York.
La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, aprobada durante la 24 aprobada durante la 24 Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 9 de junio de 1994 en la ciudad de Belém do Pará, República Federativa del Brasil.
La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968.

El derecho internacional de los derechos humanos tiene por misión establecer estándares universales de acatamiento igualitario por parte de los Estados, resultando una de sus principales funciones la de colocarse por encima de las coyunturas internas de cada Estado, asegurando su vigencia en forma continuada, esto es, que el respeto de los derechos y las libertades logre un nivel metanacional de acatamiento.

3. LA RESPONSABILIDAD ESTATAL FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS.

El respeto de los derechos y las libertades de los hombres y las mujeres por parte del Estado no ha sido la regla general. Muy por el contrario, en los últimos cincuenta años hemos sido testigos de todo tipo de violaciones a estos derechos, pasando de masacres sistemáticas y generalizadas a otras transgresiones más sutiles, pero no por ello menos perjudiciales para la realización humana, transgresión normalmente focalizada sobre los sectores más vulnerables de la población y que menores posibilidades cuentan de defender y hacer valer sus derechos.

En nuestro continente, la responsabilidad estatal de respetar los derechos humanos se encuentra garantizada por el artículo 1.1 de la CADH:

Los Estados Partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Obligación que no se agota en el mero respeto a los aludidos derechos y libertades fundamentales, sino que debe exteriorizarse mediante la adopción de disposiciones de derecho interno que los garanticen, según lo establece el artículo 2 de la CADH:

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a la disposiciones de esta Convención las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

El deber estatal debe consistir en:
El dictado de normas que materialicen los derechos y garantías consagrados por la Convención..
El desarrollo de prácticas conducentes al acatamiento efectivo de los derechos y libertades consagrados en la Convención.

Este deber general del Estado Parte implica que las medida del derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile) para el cual el Estado debe “adaptar” su actuación a la normativa de protección de la Convención[6].

Las cláusulas consagratorias de derechos y garantías contenidos en la Convención y resto de los tratados son inmediatamente operativas en el ámbito interno (self executing y principio de autoejecutoriedad), lo cual implica abandonar la vieja división entre cláusulas programáticas y cláusulas operativas, lo que en los hechos implicaba convertir, a gusto del intérprete, en mero papel pintado la vigencia de los derechos y garantías.

Es de advertir que la distinción entre cláusulas programáticas y operativas fue abandonada por nuestra Corte en el conocido caso “Ekmekdjian c. Sofovich”, resuelto el 7 de julio de 1992, donde se dijo:

Que la necesaria aplicación del artículo 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos citados del artículo 27.

El escenario precedente hace ver que la actividad estadual —activa o pasiva— de sus representantes, genera una muy fuerte responsabilidad internacional, de la que se deriva que si el Estado “rompe” (incumple las obligaciones contraídas) debe “pagar” (reparar)[7].

4. LA RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES.

Los tribunales se encuentran sometidos al imperio de las normas legales, y en consecuencia, están obligados a aplicar las disposiciones domésticas.

No obstante, desde el momento en que el Estado suscribe un compromiso internacional, se generan obligaciones que deben ser cumplidas por los funcionarios encargados de cumplir y hacer cumplir a ley, aún en desmedro de las propias disposiciones legales internas.

A este respecto, debe recordarse que el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados prescribe:

Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

A partir del momento en que un Estado suscribe un tratado, y más específicamente, a partir del momento en que la República Argentina suscribió la CADH, los funcionarios judiciales han dejado de ser jueces de sus respectivos ámbitos de competencia territorial, para pasar a ser jueces de una comunidad internacional que se encuentra regida por tratados que regulan determinadas materias. De tal manera que el incumplimiento o inobservancia de ese funcionario judicial a las cláusulas convencionales o la interpretación que de las mismas hayan hecho los organismos encargados de su aplicación, implica responsabilizar al Estado por el incumplimiento.

Rige además el principio del derecho internacional pacta sum servanda, el cual indica que los tratados deben ser cumplidos de buena fe y en el sentido más conveniente para los fines que los Estados tuvieron en cuenta al momento de su celebración.

5. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

El control de convencionalidad puede ser definido como una garantía destinada a obtener la aplicación armónica del derecho vigente[8].

La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (CtIDH) ha definido los alcances del control de convencionalidad en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú en los siguientes términos:

Es el control que pueden y deben ejercer los órganos de la justicia nacional con respecto a actos de autoridad entre ellos, normas de alcance general, conforme a las atribuciones que les confieren los ordenamientos a los que se hallan sujetos y las disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos, a las que se encuentran vinculados por diversos actos de carácter soberano —ratificación o adhesión a un tratado, reconocimiento de una competencia— los Estados a los que corresponden esos órganos nacionales.

La CtIDH se hace cargo por primera vez del deber de los jueces de efectuar control de convencionalidad en el caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, del 26 de septiembre de 2006. Allí dijo:

Si un Estado ha ratificado la CADH, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH.

Sin embargo, esta especie de control de convencionalidad, fue precisada por la CtIDH en Trabajadores Cesados del Perú, resuelta el 24 de noviembre de 2006:

Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

Así, la especie de control de convencionalidad de Almonacid Arellano, que en los hechos constituía un híbrido de difícil interpretación, susceptible de generar interminables disquisiciones jurídicas sobre sus alcances, en Trabajadores Cesados del Congreso funge en el deber de ejercer no solo el control de constitucionalidad, sino también el de convencionalidad, aún de oficio, es decir, sin necesidad que exista petición de parte interesada, lo que incuestionablemente constituye una fuerte y terminante definición por parte del máximo organismo regional de protección de los derechos humanos.

De acuerdo a lo entendido por la CtIDH en el caso “Almonacid Arellano”, dicho control de convencionalidad no debe agotarse en la mera aplicación de la CADH, sino que también debe consistir en que:

El Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

6. PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PARA LA VALORACIÓN Y APLICACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

Andrés Gil Domínguez[9] realiza una interesante enumeración de principios del derecho internacional indispensables a la hora de valorar y aplicar el control de convencionalidad.

a) PRINCIPIO DE AUTOEJECUTORIEDAD (o de eficacia directa)
Otorga carácter operativo a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, lo cual implica la posibilidad de aplicar las disposiciones convencionales directamente en el orden interno, sin necesidad de aguardar su desarrollo legislativo o administrativo previo.

b) PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD
Una vez ingresado un derecho humano al sistema jurídico interno, se arriba a un estadío que no puede ser desconocido ni retrogradado en el futuro. La progresividad supone una tendencia hacia la extensión de los derechos humanos.

c) PRINCIPIO DE IRREVERSIBILIDAD
Consiste en la imposibilidad de desconocer la condición de un derecho humano como inherente a la persona, una vez que el Estado lo ha reconocido en un instrumento internacional. La incorporación de un instrumento internacional produce efectos irreversibles, de tal manera que si en un futuro el Estado denunciase el tratado sobre derechos humanos, solo se liberaría de las obligaciones internacionales y del sometimiento a los organismos de protección, pero el derecho reconocido permanecería en la esfera de los derechos implícitos.

d) PRINCIPIO PRO HOMINE
Indica que el intérprete y el operador han de buscar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana y para su libertad y sus derechos.

Este principio se encuentra receptado por el artículo 29 de la CADH:

Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los estados partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la convención o limitarlas en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados

El principio pro homine se expande en dos vertientes diferenciadas: la normativa y la interpretativa, lo cual implica que debe ser aplicado en la creación de la ley y en la interpretación que de la misma se haga en el caso concreto.

e) PRINCIPIO FAVOR DEBILIS
Indica que en la interpretación de situaciones donde existen derechos en conflicto hay que tener especial consideración a la parte que, en relación a la otra, se encuentra en inferioridad de condiciones[10].

f) PRINCIPIO PRO ACTIONE
Requiere del tribunal que haga un juicio objetivo y fundado en torno a la verosimilitud de la pretensión y de la acción que la viabiliza, de forma que no se incurra en rigorismos procesales que estrangulen el sistema de derechos. Principio que se vincula en forma directa con el derecho a la tutela efectiva (artículo 25 CADH)

7. EL IMPACTO DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD SOBRE EL DERECHO INTERNO, Y EN PARTICULAR SOBRE LAS CONSTITUCIONES POLITICAS DE LOS ESTADOS.

En términos generales, no existen discrepancias acerca de la supremacía del derecho internacional de los derechos humanos con relación a la legislación infraconstitucional, de tal manera que si existen contradicciones entre ambas, es esta última la que debe ceder.

En este sentido, un reciente pronunciamiento de la CtIDH, que afecta a nuestro país[11], ha ordenado que en un plazo razonable se adecue la legislación interna en lo que a delitos contra el honor se refiere, por encontrarse en contradicción con cláusulas convencionales, y más precisamente con el principio de legalidad.

La cuestión se torna más conflictiva cuando la contradicción se produce entre una cláusula convencional y una cláusula constitucional, máxime si tomamos en consideración que, como sucede en nuestro país, la Constitución es la norma que otorga rango constitucional a la Convención, coincidiendo la mayoría de la doctrina en que entre ambas existe igualdad jerárquica, o, al menos, una igualdad condicionada.

En primer lugar, hay que tomar en consideración que cuando un Estado suscribe un tratado internacional cede parte de su soberanía, condicionándose a respetar los compromisos asumidos.

En el caso específico del marco normativo que propone la CADH, la República Argentina ha aceptado someterse a la jurisdicción de la CtIDH en los términos del artículo 62.3:

La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometida, siempre que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos anteriores, ora por convención especial.

En estos términos, a mi criterio, la Convención ha adquirido superioridad jerárquica con relación a la Constitución[12]. Demostrativo de esta afirmación resulta ser lo decidido por la CtIDH en el caso “Olmedo Bustos vs. Chile” (La Ultima Tentación de Cristo), fallado en febrero de 2001, donde el organismo internacional hizo saber al Estado chileno que debía modificar sus normas domésticas eliminando la censura previa, lo cual llevó a la reforma de la propia Constitución nacional, lo cual supone una clara demostración de la subordinación jurídica de las constituciones nacionales a la letra de la CADH.

De ser ello así, según se insinúa en este incipiente desarrollo que ha cobrado el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la CtIDH debe ser reputada como un verdadero tribunal constitucional regional, con capacidad de impugnación sobre las disposiciones del orden doméstico que se encuentren en contradicción con la Convención, como de hecho lo viene haciendo en numerosos precedentes[13].

A este último respecto, entiendo que cuando la CtIDH ha ordenado a la República Argentina que en un plazo razonable adecue su legislación interna en materia de delitos contra el honor a las pautas convencionales (caso “Kimel”), no ha hecho menos que derogar los tipos penales involucrados, dado que si en el futuro se continuase aplicando dicha legislación, previamente declarada anticonvencional, no se estaría haciendo otra cosa que reafirmar la aplicación de disposiciones legales que han sido declaradas contrarias al orden convencional[14].

8. LOS DESAFIOS FUTUROS DE LOS DERECHOS HUMANOS.

a) LA EXPANSION DE LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.

La vigencia de los derechos y garantías civiles y políticos constituye una asignatura que en buena medida se encuentra pendiente, pero que en realidad se minimiza si la comparamos con el desafío que implica, particularmente para nuestra región, la consagración de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay (año 2000) ha tenido una certera caracterización a este respecto:

La pobreza extrema constituye una violación generalizada a todos los derechos humanos, tanto civiles y políticos como sociales, económicos y culturales… la experiencia demuestra que la pobreza extrema puede afectar seriamente la institucionalidad democrática, pues constituye una desnaturalización de la democracia y hace ilusoria la participación ciudadana, el acceso a la justicia y el disfrute efectivo, en general, de los derechos humanos.

Del mismo modo, en el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se consigna que:

Reconociendo que, con arreglo a la Declaración Universal de Derechos humanos no puede realizarse el ideal del ser humano libre liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos.

Es decir, no hay posibilidad de desarrollo y consolidación de los derechos individuales si sus destinatarios no se encuentran en condiciones de satisfacer sus necesidades básicas en el plano económico, social y cultural. O, dicho con otras palabras, de la consagración de los derechos económicos, sociales y culturales dependerá, en buena medida, la posibilidad que en un futuro se consoliden los derechos y las libertades individuales.

Gracias al creciente desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos, contamos con abundancia de derechos pero, lamentablemente, hay escasez de recursos para satisfacerlos. Ello se hace evidente, ya que si el aseguramiento de los derechos dependiese de su reconocimiento judicial, muy perverso sería aquél juez que no dictase una sentencia ordenando al Estado proporcionar vivienda digna a todos aquellos que carezcan de la misma, o un salario acorde para la satisfacción de las necesidades más elementales, o la generalizada atención de la salud, y así sucesivamente con el resto de los derechos que hacen a una vida digna.

La consagración de estos derechos no depende de meros actos voluntaristas, ya que muchas veces existen reales y objetivos impedimentos para su concreción, mientras que en otras oportunidades hay falta de voluntad política por parte de aquellos que tienen el poder de decidir los cambios, y en otras ocasiones se trata de un problema de asignación de recursos o recursos indebidamente asignados.

Con lo cual quiero significar que la actividad jurisdiccional en general no se encuentra desvinculada del acontecer político, y muy por el contrario, es preciso asumir que las decisiones judiciales son decisiones políticas dadas en el marco de un estado democrático de derecho.

b) LA ESTANDARIZACION DE LOS DERECHOS.

La universalización de los derechos y las libertades ha sido y continúa siendo uno de los ideales del derecho internacional: la comunidad regida por un derecho igualitario para todos sus habitantes, sin discriminaciones de ninguna naturaleza.

Sin embargo, cotidianamente podemos comprobar que una línea imaginaria puede determinar que de un lado u otro de la misma nuestra suerte varíe, y a veces que varíe en forma drástica.

La sanción de la CADH —junto al resto de los tratados sobre derechos humanos— ha abierto una puerta para el logro de este fin (la universalización de los derechos), la cual ha sido advertida en nuestro país por Jorge Salomoni desde el derecho administrativo[15] y por José Raúl Heredia[16], Alfredo Pérez Galimberti[17] y Gerardo Nicolás García[18] desde el derecho penal, y más específicamente, la posibilidad de reclamar la aplicación del mejor derecho, el derecho al mejor derecho.

La cláusula que abre esa puerta es el artículo 28.3 de la CADH:

Cuando dos o más Estados Partes acuerden integrar entre sí una federación u otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente convención.

Por su parte, la CADH (al igual que nuestra Constitución) consagra el principio de igualdad ante la ley en su artículo 24:

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

Si esto es así (que todos somos iguales ante la ley), y que cuando dos o más Estados formen una federación o cualquier otro tipo de asociación (por caso, el Mercosur), debe cuidar que el pacto comunitario contenga las disposiciones que aseguren la vigencia de las normas de la Convención, deberíamos inferir que una de las cláusulas que esencialmente deben garantizarse es la de la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos de esa federación o asociación. De donde todos los integrantes de esa federación o asociación deberían poder gozar del mejor derecho existente en el ámbito geográfico de esa federación o asociación.

Gerardo Nicolás García, en su trabajo precedentemente referenciado, ha definido el derecho al mejor derecho de la siguiente manera:

Es la facultad, atribución o posibilidad, de exigir o demandar del Estado la aplicación de la norma material y/o procesal más protectora de cualquiera de los Estados integrantes de la federación o asociación.

Tal como se puede apreciar, una comprensión del derecho comunitario de esta naturaleza abre horizontes de incalculables derivaciones, que quizá aún no terminemos de comprender acabadamente, pero que ciertamente, es preciso meditar y profundizar.

Desde otro ángulo, Luigi Ferrajoli[19] avisora un futuro parecido al que aquí se describe cuando se refiere al constitucionalismo mundial o global, al cual caracteriza como un paradigma garantista, necesario para hacer prevalecer las leyes del más débil frente a la ley del más fuerte, constitucionalismo que es concebido como límite y vínculo a los poderes públicos, no solo a nivel estatal, sino también internacional.

Para el maestro del garantismo, esta reconcepción del constitucionalismo supone un profundo cambio de paradigma que aún no se alcanza a entrever y que afectará no solo a la jurisdicción y la ciencia jurídica, sino también a la propia democracia. Ello en la medida que:
cambian las condiciones de validez de las leyes, que dependen no solo del respeto de las normas procedimentales sobre su elaboración, sino también de las normas sustanciales sobre su contenido, es decir, de su coherencia con los derechos fundamentales y los principios de justicia establecidos en la Constitución
cambia la naturaleza de la jurisdicción y la relación entre el juez y la ley, que deja de ser, como en el paradigma paleopositivista, sujeción a la letra de la ley cualquiera que sea su significado, para pasar a ser, ante todo, sujeción a la Constitución, que impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su reinterpretación en sentido constitucional o de su denuncia por inconstitucionalidad
cambia el papel de la ciencia jurídica, que adquiere, en virtud de este cambio de paradigma, no solo una función descriptiva, como en el antiguo paradigma iuspositivista, sino también crítica y prescriptiva en relación con su objeto. Crítica de las antinomias y lagunas de la legislación respecto a los imperativos constitucionales, y prescriptiva en orden a las técnicas de garantía dirigidas a superarla
cambia, sobre todo, la naturaleza misma de la democracia. La constitucionalización rígida de los derechos fundamentales —al imponer obligaciones y prohibiciones a los poderes públicos— ha introducido, efectivamente, una dimensión “sustancial” en la democracia, junto a la tradicional dimensión “política”, simplemente “formal” o “procedimental”
cambia finalmente la relación entre política y derecho. Puesto que el derecho no resulta ya subordinado a la política como si fuera su instrumento sino que, al contrario, es la política la que se convierte en instrumento del actuación del derecho, sometida a los vínculos que le imponen los principios constitucionales

9. CONCLUSIONES.

El desarrollo y vigorización del derecho internacional de los derechos humanos está destinado a modificar en forma radical el derecho en la forma en que lo hemos conocido hasta ahora. Aquellos que no acepten interiorizarse de sus pautas y mecanismos quedarán relegados a confines muy estrechos y reducidos en el área del conocimiento y la resolución de los conflictos, con el agravante que, para el caso que se trate de personas encargadas de cumplir y hacer cumplir la ley, sus actos pueden representar compromisos que obliguen internacionalmente al propio Estado.

El derecho internacional de los derechos humanos no es una herramienta mágica, que por sí misma vaya a resolver los acuciantes problemas que padece buena parte de la humanidad. Muy por el contrario, existe la posibilidad latente del desborde de esta expresión cultural hacia manifestaciones de neto corte neopunitivista, o también de resoluciones con las cuales podemos discrepar, o que pueden no coincidir con nuestra propia formación o nuestros intereses.

De todos modos, tal como ha dicho Víctor Abramovich[20]:

El daño institucional de aplicar una mala decisión de la Corte Interamericana es sensiblemente menor al de incumplir con la decisión, pues ello implicaría cuestionar el mandato constitucional de reconocer el valor obligatorio de las sentencias del tribunal interamericano.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
· ABRAMOVICH, Víctor, “Los estándares interamericanos de derechos humanos como marco para la formulación y el control de políticas sociales”, en AA.VV. “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década”, Editores Del Puerto. Buenos Aires. 2007
· ALBANESE, Susana, “”El control de convencionalidad”, Ediar, Buenos Aires, 2008
· FERRAJOLI, Luigi, “Hipótesis para una democracia cosmopolita”, en “Razones Jurídicas del Pacifismo”, Editorial Trotta, Madrid, 2004
· GARCIA, Gerardo Nicolás, “El derecho al mejor derecho del acusado”, en este mismo libro
· GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La regla de reconocimiento constitucional argentino”, Ediar, Buenos Aires, 2007
· HEREDIA, José Raúl, “Reflexiones a propósito del nuevo Código Procesal Penal de Chubut (Ley 5478)”, publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/02042007/heredia.pdf
· HITTERS, Juan Carlos, “Responsabilidad del Estado por violación de Tratados internacionales”, L.L. 2007-C-875
· PEREZ GALIMBERTI, Alfredo, “Derecho al mejor derecho. El sistema de vasos comunicantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/01122008/doctrina05.pdf
· SAGUES, Néstor Pedro, “El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales”, L.L. 19/02/2009
· SALOMÓN, Jorge L. “Impacto de los Tratados de Derechos Humanos sobre el Derecho Administrativo Argentino”, Ordenamientos Internacionales y Ordenamientos Administrativos Nacionales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2006
[1] Tal el caso del principio de inocencia, garantizado por el artículo 18 constitucional, y que sin embargo sigue siendo sistemáticamente ignorado con la indiscriminada aplicación de la prisión preventiva, de lo cual es una elocuente demostración los elevadísimos índices de presos sin condena, que superan con creces a los condenados, lo cual constituye, aún hoy, una vergüenza para la cultura jurídica.
[2] Ubicamos como antecedentes de legislación consagratoria de derechos humanos, la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776, la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, y aún más remotamente, a la Carta Magna de Juan I de Inglaterra de 1215, más conocido como Juan sin Tierra, aún vigente en ese país.
[3] Demostrativo de las dificultades que importa la materialización de los derechos humanos, debe hacerse notar que la CADH recién entró en vigencia a nivel regional en 1978, nueve años después de su celebración, cuando fue ratificada por el undécimo Estado Parte, mientras que nuestro país recién la ratificó en 1984, quince años después de su creación.
[4] Seguimos aquí la enumeración hecha por el artículo 75.22 de la Constitución nacional, sin perjuicio de la existencia de otros tratados, no constitucionalizados, pero que se encuentran en la línea del tratamiento puntual de problemáticas particularizadas.
[5] A la fecha —año 2009— nuestro país se encuentra en reiterada mora con la implementación del mecanismo nacional de prevención de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes previsto por la Convención, lo cual es una demostración más de las señaladas dificultades para la efectivización no solo de los derechos humanos en sentido lato, sino del cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos por los Estados Parte en ese sentido.
[6] CtIDH, “Yatama vs Nicaragua” del 23 de julio de 2005.
[7] HITTERS, Juan Carlos, “Responsabilidad del Estado por violación de Tratados internacionales”, L.L. 2007-C-875.
[8] ALBANESE, Susana, “”El control de convencionalidad”, Ediar, Buenos Aires, 2008, p. 15
[9] GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La regla de reconocimiento constitucional argentino”, Ediar, Buenos Aires, 2007.
[10] Este principio tiene su correlato en otras áreas del derecho en general, como es el caso del favor rei en el derecho penal, el pro operario en el derecho del trabajo, el pro administrado en el derecho administrativo.
[11] CtIDH, Kimel vs. Argentina, del 2 de mayo de 2008
[12] Néstor Pedro Sagües (“El control de convencionalidad, en particular sobre las constituciones nacionales”, L.L. 19/02/2009) participa de este mismo criterio: “cualquier regla jurídica doméstica (ley, decreto, reglamento, ordenanza, resolución, etc.) está sometida al control de convencionalidad. En Estados donde la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o el Tribunal Constitucional es obligatoria para los tribunales inferiores, ella también reviste materialmente condición de norma, y por ende, está captada por dicho control. Incluso, la constitución nacional, no exceptuada en los veredictos aludidos. En este tramo tan importante de la doctrina que referimos, se parte tácitamente del supuesto de que el Pacto de San José se encuentra por encima de todo el ordenamiento jurídico del Estado, sin omitir a la propia Constitución. El Pacto asume así condición de supraconstitucionalidad”
[13] Por caso, “La Cantuta vs. Perú”, sentencia del 29 de noviembre de 2006, donde la CtIDH nulificó las leyes de amnistía dadas por el gobierno de Alberto Fujimori.
[14] Soy consciente que las afirmaciones precedentes —que la CADH guarda superior jerarquía normativa que la Constitución y que la CtIDH evoluciona como un tribunal constitucional, con capacidad de veto sobre la legislación doméstica— tienen una envergadura que sería merecedora de un análisis más pormenorizado que las sumarísimas explicaciones que se consignan en este trabajo. Pero el objeto del presente se encuentra encaminado hacia otras finalidades, y la intención ha sido solamente la de dejar insinuada la idea, con el deliberado propósito de generar un debate al respecto, o que alguien más versado recoja el guante y pueda explayarse, en sentido favorable o crítico, al respecto.
[15] SALOMÓN, Jorge L. “Impacto de los Tratados de Derechos Humanos sobre el Derecho Administrativo Argentino”, Ordenamientos Internacionales y Ordenamientos Administrativos Nacionales, Ad Hoc, Buenos Aires, 2006.
[16] HEREDIA, José Raúl, “Reflexiones a propósito del nuevo Código Procesal Penal de Chubut (Ley 5478)”, publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/02042007/heredia.pdf
[17] PEREZ GALIMBERTI, Alfredo, “Derecho al mejor derecho. El sistema de vasos comunicantes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, publicado en http://www.pensamientopenal.com.ar/01122008/doctrina05.pdf
[18] GARCIA, Gerardo Nicolás, “El derecho al mejor derecho del acusado”, en este mismo libro.
[19] FERRAJOLI, Luigi, “Hipótesis para una democracia cosmopolita”, en “Razones Jurídicas del Pacifismo”, Editorial Trotta, Madrid, 2004, p. 91/113
[20] ABRAMOVICH, Víctor, “Los estándares interamericanos de derechos humanos como marco para la formulación y el control de políticas sociales”, en AA.VV. “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década”, Editores Del Puerto. Buenos Aires. 2007.
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