Por Francisco María Bompadre.
Los criterios para imponer una pena privativa de libertad a un sujeto -en tanto consecuencia jurídica del delito- abarcan una serie de elementos que van desde la imputabilidad a la responsabilidad socialmente disminuida (co-culpabilidad), pasando por la participación en el acto delictivo y la reincidencia, a la tentativa o el concurso de delitos. Vamos a ejemplificar con algunos artículos del Código Penal argentino (en adelante, CP) que recepta estos requisitos legales recién mencionados[1].
[1] Hay otros institutos jurídicos que inciden en la imposición de penas privativas de libertad o bien evitan que la misma finalmente se imponga: la muerte del imputado, la amnistía y el indulto, la prescripción, la renuncia del agraviado respecto de los delitos de acción privada.
IMPUTABILIDAD. El artículo 34 del CP determina que no es punible quien no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones; o que obre violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente; o bien el que causa un mal por evitar otro mayor a que ha sido extraño; el que obrare en cumplimiento de un deber o en legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo; el que obrare en virtud de obediencia debida; el que obrare en defensa propia o de sus derechos o en defensa de la persona o los derechos de otro (bajo las circunstancias de agresión ilegítima, proporcionalidad del medio empleado en repelerla y falta de provocación suficiente). El artículo 41 bis del CP agrava la pena del delito que se trate elevando un tercio el mínimo y el máximo cuando se cometa con violencia o intimidación contra las personas mediante el empleo de arma de fuego (siempre y cuando esta circunstancia no se encuentra contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito que se trate, evitando de esta manera la doble calificación). Por su parte, el artículo 41 ter establece que cuando alguno de los delitos previstos en el código sea cometido con la intervención de menores de 18 años de edad, la escala penal se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, respecto de los mayores que hubieran participado en el mismo.
RESPONSABILIDAD SOCIALMENTE DISMINUIDA. El artículo 40 del CP establece que en las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, la condena se fijará de acuerdo con circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y que se describen en el artículo 41 del CP. En este último entonces se fijan las reglas que deben tenerse en cuenta: la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; la edad, educación, costumbres y conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir (especialmente la miseria o la dificultad en ganarse el sustento); la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiese incurrido y los antecedentes, condiciones personales, vínculos personales y calidad de las personas y circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad.
TENTATIVA. Se trata de otros de los criterios a tener en cuenta para imponer una pena privativa de libertad, disminuyendo -cuando se tata de tentativa- la pena de un tercio a la mitad de la correspondiente al delito consumado (en caso de tratarse de reclusión perpetua se rebaja de 15 a 20 años y si es prisión perpetua se reduce de 10 a 15), y en el caso de tratarse de un delito imposible (tentativa inidónea) la pena puede reducirse al mínimo legal o incluso eximirse de la misma, según el grado de peligrosidad que revele el delincuente (artículo 44 del CP).
PARTICIPACION CRIMINAL. El artículo 45 del CP establece que los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para ese delito (también contempla el supuesto para el que hubiera instigado o determinado directamente a otro a cometerlo). Por su parte, los que cooperen de algún modo en la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuyéndose de un tercio a la mitad (artículo 46). Otro de los supuestos previstos es que si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar (artículo 47 del CP).
REINCIDENCIA. El código dispone que se configure la reincidencia siempre que una persona que hubiera cumplido (total o parcialmente) pena privativa de libertad cometiere un nuevo delito punible con esa misma clase de pena. La pena sufrida no se tendrá en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando desde su cumplimiento hubiera transcurrido un término igual a aquel por la que fuera impuesta, no pudiendo este plazo exceder de 10 años ni ser inferior a 5 (artículo 50 del CP). A su vez, el artículo 52 del CP establece que se impondrá la reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena cuando la reincidencia fuera múltiple en forma tal que mediaren 4 penas privativas de libertad (siendo una de ellas mayor de 3 años) o 5 penas privativas de libertad de 3 años o menos.
CONCURSO DE DELITOS. El artículo 54 del CP expresa que cuando el hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente la que fijare pena mayor (es lo que se conoce en la doctrina como concurso ideal). Por el contrario, el artículo 55 del CP recepta el llamado concurso real: cuando concurrieran varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo el mínimo mayor, y como máximo la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos, la que no podrá exceder de 50 años.
PERPECTIVAS QUE SE ABREN ANTE LA LEY DE EJECUCION DE LA PENA.
El complejo proceso de determinación de la pena no acaba con la sentencia condenatoria, por el contrario, continúa durante la ejecución de la misma y hasta que la pena se agota. Como expresa Marcos SALT[1] “es durante la etapa de ejecución cuando se precisa cuáles serán las características que tendrá la pena privativa de libertad para la persona condenada” (1999: 223, resaltado propio). El principio de legalidad implica que también la ejecución de la pena -que se impone como consecuencia de un delito- se realice en conformidad a la previsión normativa anterior a la comisión del hecho delictivo (garantía de legalidad ejecutiva). Pero es precisamente la etapa de ejecución de la pena un momento dinámico durante el cual se decide cuáles será las condiciones específicas y concretas de cumplimiento de la pena como así también las modificaciones a la misma: tipo de establecimiento, ubicación en el régimen progresivo, obtención de salidas transitorias, acortamiento de la duración del encierro, etc. Como sostiene SALT: “A medida que transcurre la ejecución, la pena sufre modificaciones de importancia en sus condiciones de cumplimiento e, incluso, es posible que el condenado consiga acortar el tiempo de duración del encierro carcelario cuando la pena privativa de libertad se convierte en alguna de las formas de ´cumplimiento de la pena en libertad´ (libertad condicional o libertad asistida)” (1999:224). Si bien la ley de ejecución de la pena privativa de libertad es complementaria del Código Penal (artículo 229 de la ley 24.660) integrando por ende la legislación de fondo, es necesario anotar la posibilidad de incongruencias o contradicciones que pueden producirse entre estas dos piezas legales, lo que generalmente se traduce en un campo de incertidumbre en perjuicio del propio condenado.
[1] RIVERA BEIRAS, I. y SALT, M. (1999). Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina. Buenos Aires: Del Puerto.