Hasta los autores que exhiben una marcada postura crítica respecto del prevencionismo extremo como nuevo rostro imperial en materia de Derecho Internacional, reconocen diferencias ostensibles entre el Primer conflicto del Golfo Pérsico, que diera lugar a la operación “Tormenta del Desierto” y la invasión de 2003. Lo importante es analizar dónde radican esas diferencias y cuál es la verdadera entidad jurídica de las mismas.
De esa manera, se ha afirmado que “La invasión de Kuwait del 2 de agosto de 1990 se enfrentó a una resistencia militar y a un derramamiento de sangre exiguos. Al principio, el gobierno iraquí dijo que comenzaría a retirarse de Kuwait el 5 de agosto, al tiempo que reclamaba que se iniciaran negociaciones. Después decidió permanecer en territorio kuwaiti, instauró un gobierno provisional y cambió el curso de los acontecimientos; tras la imposición de un bloqueo militar basado en una resolución de NU, Iraq se anexionó Kuwait formalmente como su decimonovena provincia.
La ocupación del país por la fuerza estuvo acompañada de un sufrimiento y una represión
considerables. En un informe del 19 de diciembre de 1990, Amnistía Internacional estimó en cientos el número de asesinatos. A esto hay que sumar que se obligó a unos 300.000 kuwaitíes -la mayoría ciudadanos del país-, así como a un gran número de otros residentes permanentes, a abandonarlo o permanecer fuera del mismo. No queda claro en qué medida este éxodo estuvo causado por el miedo a los iraquíes o por el miedo a un ataque estadounidense. Los kuwaitíes que se hubieran marchado habrían sufrido un descenso significativo en su nivel de vida, a pesar de que habrían recibido dinero del gobierno en el exilio. La renta media en el país antes de la invasión era mucho más alta que en Estados Unidos, con un nivel de vida considerablemente mejor al de las clases medias estadounidenses y con un alto número de ciudadanos con trabajadores a su servicio y sin necesidad de trabajar”[1]. Es decir que, aunque la invasión a Kuwait haya sido una excusa perfecta para dirimir y encubrir intereses de las potencias occidentales, lo cierto es que existió un antecedente objetivo que –con abstracción de las distintas posturas diplomáticas, históricas, políticas y hasta económicas (recordar que Irak reclamaba una deuda de más de 2400 millones de dólares a su vecino o provincia)- para muchos operó como un típico caso de defensa legítima de los derechos de terceros, susceptible de ser defendido en base a la discutible y discutida acepción de un derecho “inmanente” a actuar en ese sentido, individual o colectivamente, por parte de la ONU (Art. 51 de la Carta) .
En el supuesto del conflicto de 2003, en cambio, se pone de manifiesto una nueva forma de concebir las relaciones internacionales y el Derecho Internacional a partir de un prevencionismo extremo que legitima el ataque “aún antes de que el otro haga algo”. Una verdadera agresión a categorías decimonónicas compatibles con un derecho penal liberal.
El luctuoso atentado del 11 de setiembre de 2001, ha generado un verdadero arsenal de amenazas y anuncios desembozados de violar en lo inmediato paradigmas decimonónicos del derecho internacional, mientras el sistema penal “global” observa impávido las consecuencias irreparables actuales y por venir. El comportamiento de sus actores y agencias resulta previsible: nada se hizo en ocasión de matanzas indiscriminadas, bloqueos que constituyeron verdaderos holocaustos, intervenciones armadas, injerencias múltiples y cruentas en el marco de las acotadas políticas interiores, acreencias exigidas de manera extorsiva, etc. Es esperable, entonces, que tampoco se experimenten progresos en la actualidad, cuando el Gobierno y el Congreso de los Estados Unidos se plantean que la CIA recupere su tristemente recordada “licencia para matar”, o el vicepresidente de este país anuncia abiertamente que esta “nueva guerra” le permitirá poner en práctica “tácticas sucias y perversas”, porque “E.E.U.U trabajará en el lado más oscuro del espionaje”. Y que para poder penetrar en los grupos terroristas, “el Gobierno estadounidense considera que no tiene más alternativas que pactar con violadores de los derechos humanos” . En otras palabras, se trata de “tener a sueldo a personas detestables”, según expresara el por entonces segundo hombre de la primera democracia del planeta, invocando al bien y la libertad.
Esta nueva doctrina se acaba de expresar en toda su magnitud con la despiadada conquista de Irak, en la que se amalgaman intereses económicos y geopolíticos criticables por igual y se firma un virtual certificado de defunción de un orden internacional que los propios E.E.U.U. contribuyeron decisivamente a crear luego de la II Guerra Mundial.
Por eso, me parece que antes de referirnos a Estados “débiles” o “frágiles” institucionalmente, un concepto de profunda carga neocolonial, deberíamos acudir a la noción de Estados “convenientemente debilitados”, y a crear y resignificar instituciones tales como la Comisión de Consolidación de la Paz[2], descentralizadas, democratizadas, destinadas a fortalecer la tolerancia frente a la diversidad que plantea un mundo multicultural.
Cuando Mariano Aguirre expresa, por ejemplo, que “Un aspecto central que tiende a dejarse de lado en los análisis sobre la fragilidad institucional de los Estados es el histórico. Si el modelo del Estado westfaliano no tiene más de cinco siglos, el Estado en América Latina, África y Asia tiene menos de un siglo en la mayor parte de los casos (algunos países de América Latina son la excepción)”[3], omite dos cuestiones centrales: a) que la nación como categoría histórica, si bien es un concepto naturalmente europeo, en AL ha dado lugar a la consolidación de Estados nacionales que han tenido una bicentenaria estabilidad territorial, cosa que no ocurre en Europa; y ) la incidencia brutal de los poderes imperiales, incluyendo golpes de estado, dictaduras, genocidios y otras calamidades para garantizar el control y la dominación histórica de los países latinoamericanos que hoy, mayoritariamente, y coaligados, plantean políticas soberanas en materia de DDHH, política económica y social, tecnología, educación, etc.
En resumen, luce evidente la contradicción entre las expresiones de buena voluntad y la verdadera naturaleza criminalizadora de un nuevo sujeto colectivo -en un contexto internacional inédito de poder- que genera una “inseguridad” jurídica internacional que tal vez sea la mayor de las conocidas en toda la historia, porque no se comprobó ni la autoría de Irak en materia de hechos terroristas, ni mucho menos la posesión de armas químicas.
Por lo tanto, no existieron bases jurídicas para el ejercicio de la defensa preventiva, como serían: inminencia del ataque; imposibilidad de lograr el objetivo por vías pacificas y que el uso de la fuerza fuese proporcional al fin buscado
Dogmáticamente, la legítima defensa es un permiso. Para que ese permiso, en circunstancias en extremo acotadas, pueda ejercerse por mano propia, deben concurrir tres circunstancias: agresión ilegítima, falta de provocación suficiente y racionalidad o proporcionalidad del medio empleado. La defensa “preventiva” enmascara, además de un contrasentido jurídico, una patente de corso que termina funcionando en el derecho internacional como en Irak o Afganistán, por citar solamente dos de los casos de los que acontecen por decenas. de la legítima defensa y, más en concreto, a las causas que permiten alegar la legítima defensa. Amparo Sanjosé Gil lo vuelve a explicar de manera muy clara: “El Informe no dice mucho a este respecto y esto es, precisamente, lo que nos parece más criticable en un informe que se ha encargado, precisamente, para “fortalecer a las Naciones Unidas a fin de que la Organización pueda proporcionar seguridad colectiva para todos en el siglo XXI”.
En primer lugar consideramos que hubiera sido importante, a la luz precisamente de la dinámica de la sociedad internacional contemporánea, de las nuevas amenazas a la seguridad internacional y de la evolución de la práctica reciente, afirmar que la legítima defensa se puede ejercer frente a un ataque armado de un Estado contra otro y mientras el Consejo de Seguridad no se ocupe del asunto. En esas circunstancias, el Estado agredido puede reaccionar individualmente e incluso puede pedir ayuda a otros Estados (legítima defensa colectiva) hasta que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales.
Esta ha sido la interpretación que tradicionalmente se ha dado del art. 51 de la Carta. De esta forma, de conformidad con una jurisprudencia y doctrina bien consolidada, la legítima defensa, en cuanto excepción del principio que prohíbe el recurso a la fuerza por parte de un Estado o grupo de Estados, está sujeta a 5 condiciones:
1. existencia de un ataque armado previo;
2. que las medidas adoptadas sean necesarias y proporcionadas;
3. inmediatez, entendiendo esta condición cuando todavía se está desarrollando la acción agresiva y una vez que ésta ha dado comienzo;
4. el uso de la fuerza deberá terminar tan pronto como el acto de agresión haya terminado o, en su caso, cuando el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias;
5. el Estado o Estados que reaccionan utilizando la fuerza en legítima defensa deberán respetar los principios fundamentales del derecho internacional humanitario, como, por ejemplo, el respeto y protección de la población civil, evitando el uso de armas que causen sufrimientos innecesarios, etc.)
Sin embargo, los acontecimientos que siguieron al 11 de septiembre de 2001 parecen haber alterado este esquema tradicional.
Así, el Consejo de Seguridad aprobó por unanimidad, el 12 de septiembre, la resolución 1368 (2001) relativa a los ataques terroristas. En su preámbulo reconoce el derecho de legítima defensa individual y colectiva; sin embargo, en el párrafo 1 define los ataques terroristas del 11 de septiembre como una “amenaza a la paz”, evitando la calificación de “ataque armado” que es la que legitimaría el ejercicio de la legítima defensa.
Por otra parte, en el párrafo 5 de la misma resolución expresa su disposición a tomar las medidas que sean necesarias para responder a los ataques terroristas”. Las referencias a la “amenaza a la paz” y el derecho de “legítima defensa” aparecen de nuevo en el preámbulo de la resolución 1373 (2001) adoptada por el Consejo de Seguridad diez días después.
Estas resoluciones del Consejo de Seguridad son, sin duda, ambiguas y contradictorias. De una parte el Consejo se declara dispuesto a autorizar la acción que sea necesaria —militar o de otra índole— y, de otra parte, reconoce el derecho de legítima defensa que sólo puede ejercerse si él no hace nada. Parece dudar entre el deseo de ocuparse directamente de la cuestión, adoptando medidas con arreglo a las funciones que le incumben en función de la Carta, o resignarse a la acción unilateral por parte de los Estados Unidos.
Del tenor de estas resoluciones podría deducirse que algunos Estados, en particular los Estados miembros del Consejo de Seguridad, han asimilado el término “ataque terrorista” realizado por una organización terrorista a un “ataque armado” (“agression armée” en la versión francesa, “armed attack” en la versión inglesa), autorizando de esta forma al Estado víctima a invocar la legítima defensa individual, y a los terceros Estados, cuando aquél lo solicite, la legitima defensa colectiva. La aceptación de esta tesis implicaría, sin duda, una ampliación del alcance de la legítima defensa tal y como está establecida en el art. 51 de la Carta. Ampliación que plantea tan serios y graves problemas que no puede ser justificada en función de una interpretación flexible, sino que implica una modificación del art. 51 de la Carta.
No es este el momento ni el lugar de realizar un análisis de todos los problemas que una tal modificación implica. Pero sí debemos señalar que, después de las resoluciones del Consejo de Seguridad citadas, todas las condiciones que hemos citado como claramente aceptadas y delimitadas por la jurisprudencia y la doctrina parecen dudosas, apareciendo problemas tanto sobre el objetivo de la legítima defensa, como sobre su duración y los supuestos admisibles. Mientras en la interpretación clásica la legítima defensa se ejerce contra el Estado autor de la agresión, con esta ampliación se ejercería también contra la organización terrorista, entidad que carece de territorio. Esto supone que se puede utilizar la fuerza contra el territorio del Estado que preste asistencia, apoyo o abrigo a una organización terrorista, lo que constituye, en principio, una violación de la soberanía del Estado. Violación que se justificaría por ayudar o instigar a grupos terroristas, en otras palabras, por violar el Derecho internacional, ya que todo Estado tiene el deber de abstenerse de organizar, instigar, ayudar o participar en actos terroristas contra otro Estado, así como de impedir que en su territorio se realicen actos de preparación de tales actos, tal y como ha sido reconocido en diversos textos11. De este modo, la ayuda al terrorismo internacional equivaldría a un “ataque armado” que legitimaría el uso de la fuerza en legítima defensa.
Naturalmente, este discurso plantea aún más problemas: ¿qué Estado o grupo de Estados podría ser objeto de la reacción en legítima defensa por parte del Estado víctima? De todos es sabido que la red de terroristas que organizó y perpetró los ataques terroristas del 11 de septiembre estuvo preparándose y entrenándose en diversos Estados (incluida España) para conseguir su propósito.
Parece lógico pensar que la legítima defensa no puede ejercerse, en un caso como éste, contra todos los Estados donde se han realizado actos de preparación. Entonces, ¿cuáles son los criterios para delimitar los Estados contra los cuales sería legítimo utilizar la fuerza?
Por otra parte, ¿qué ocurre con el requisito de la inmediatez de la legítima defensa frente a un ataque terrorista? Si el Estado víctima deja transcurrir el tiempo antes de reaccionar, conforme a la lógica de la Carta, la legítima defensa ¿no debería ser sustituida por la “acción colectiva” bajo la autoridad del Consejo de Seguridad? Si el Estado víctima del ataque terrorista reacciona recurriendo a la fuerza armada sin inmediatez no estamos ante legítima defensa, sino ante “represalias armadas”; y éstas están prohibidas por el Derecho internacional.
Finalmente, en la concepción de la Carta, la acción en legítima defensa debe finalizar bien con el cese de la agresión, bien cuando el Consejo de Seguridad se ocupe de la cuestión y adopte las medidas necesarias. Pero en esta ampliación del concepto de legítima defensa, la duración de la misma no queda claramente establecida. Si no se vincula a la acción del Consejo de Seguridad, ¿cuándo termina?
De esta forma, la reacción de los Estados Unidos frente a Afganistán después de los acontecimientos del 11 de septiembre y la justificación de los Estados miembros del Consejo de Seguridad, podría interpretarse bien como una ampliación del sentido de la legítima defensa (con la flexibilización o incluso desaparición de varios de sus requisitos) o bien como una ampliación de las excepciones a la prohibición del uso de la fuerza reconociendo el derecho a adoptar represalias armadas en determinados casos.
Con estos argumentos no nos estamos refiriendo, exclusivamente y en general, a las relaciones de poder en la sociedad internacional, ni siquiera al contenido de la legítima defensa en el Derecho internacional general, al margen de la carta, sino a la interpretación misma de la Carta, a las modificaciones posibles del texto de la Carta, en otras palabras, al “fortalecimiento de las Naciones Unidas a fin de que la Organización pueda proporcionar seguridad colectiva para todos en el siglo XXI”, que era la función encargada al Grupo de Alto Nivel”[4].
[1] Gowan, Peter: “La guerra del Golfo, Iraq y el liberalismo occidental”, disponible en http://www.caum.es/CARPETAS/cuadernos/cuadernospdf/libro1/iraq.pdf
[2] Informe del Secretario General, leído el 23 de mayo de 2005, “Un concepto más amplio de la libertad: desarrollo, seguridad y DDHH para todos”.
[3] Aguirre, Mariano: “Eslabones débiles de la Globalización La fragilidad institucional de los Estados postcoloniales”
[4] Sanjosé Gil, Amparo: “Algunas reflexiones sobre el Informe del Grupo de Alto Nivel creado por el Secretario General y el futuro del sistema de seguridad colectiva de las Naciones Unidas”.
