ANÁLISIS DEL SISTEMA SEGUIDO POR EL ORDENAMIENTO ARGENTINO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS DE GUERRA Y OTROS CONFLICTOS ARMADOS.

Por Eduardo Luis Aguirre. La primera advertencia que debo realizar, es que nuestro país no ha producido una adecuación completa a los nuevos paradigmas en virtud de los cuales se han tipificado penalmente las conductas de los agresores en aquellos contextos, situación que se plantea incluso con los más graves delitos de masa, que tampoco se encuentran literalmente acogidos por nuestra legislación, tal el caso del genocidio, y de ciertos delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra . Esto es particularmente paradójico, toda vez que en los últimos años se han introducido la mayor cantidad de modificaciones al Código Penal desde su puesta en vigencia en 1921, y que los ordenamientos procesales de la mayoría de las provincias y de la Nación han sido reformados o se encuentran en distinto estado de avance los procesos de reforma. Con todo, durante la democracia se ha producido la derogación por Ley 26394 del antiguo Código de Justicia Militar. La nueva norma establece en su Anexo I, importantes modificaciones al Código Penal, en materia directa o indirectamente vinculada la protección de víctimas en caso de guerra o conflicto armado. En su artículo3º, por ejemplo, sustituye el inciso 5 del artículo 142 bis del Código Penal, que sanciona la privación ilegal de libertad agravada cuando el sujeto activo sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado. En el artículo 6º incorpora como último párrafo del artículo 219 del Código Penal (Delitos que comprometen la paz y la seguridad de la Nación) : “Cuando los actos precedentes fuesen cometidos por un militar, los mínimos de las penas previstas en este artículo se elevarán a tres (3) y diez (10) años respectivamente. Asimismo, los máximos de las penas previstas en este artículo se elevarán respectivamente a diez (10) y veinte (20) años”. En su artículo 7º modifica el artículo 220 del Código Penal, que ahora prevé una pena de prisión de seis (6) meses a dos (2) años, al que violare los tratados concluidos con naciones extranjeras, las treguas y armisticios acordados entre la República y una potencia enemiga o entre sus fuerzas beligerantes o los salvoconductos debidamente expedidos, agravándose el tipo si el sujeto activo fuera un militar, supuesto en que el mínimo de la pena se eleva a (1) un año y el máximo a (5) cinco. El artículo 12° del mismo anexo incorpora como artículo 240 bis del Código Penal (Atentado y Resistencia a la Autoridad) el siguiente: “El que violare las normas instrucciones a la población emitidas por la autoridad militar competente en tiempo de conflicto armado para las zonas de combate, será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años si no resultare un delito más severamente penado”. El artículo 18 de la misma Ley 26394 tipifica como artículo 253 bis del Código Penal (Abuso de Autoridad y Violación de los Deberes de Funcionario Público) la conducta del militar que sin orden ni necesidad emprendiere una operación militar, o en sus funciones usare armas sin las formalidades y requerimientos del caso, sometiere a la población civil a restricciones arbitrarias u ordenare o ejerciere cualquier tipo de violencia innecesaria contra cualquier persona, sancionándola con pena de prisión de uno (1) a cuatro (4) años si no resultare un delito más severamente penado. Por su parte, el artículo 19 incorpora como artículo 253 ter del Código Penal el siguiente: “Será penado con prisión de dos (2) a ocho (8) años el militar que por imprudencia o negligencia, impericia en el arte militar o inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, en el curso de conflicto armado o de asistencia o salvación en situación de catástrofe, causare o no impidiere, la muerte de una o más personas o pérdidas militares, si no resultare un delito más severamente penado”. El resto de los tipos penales que se encuentran en los capítulos del Código destinados a tipificar los delitos contra la Seguridad Pública (Título VII, Artículos 186 a 208) , contra el Orden Público (Título VIII, Artículos 209 a 213 bis), contra la Seguridad Pública (Título IX, Artículos 214 a 225) y contra los Poderes Públicos y el Orden Constitucional (Título XI, Artículos 226 a 236), no son, salvo las excepciones antes referidas, normas protectivas de víctimas de guerra o conflictos armados, y en todos los casos aluden a una manifiesta prevención respecto de las Fuerzas Armadas propias en razón de la tragedia interna reciente. En el Anexo III de la Ley 26394 (Instrucciones a la Población Civil para tiempo de guerra y otros Conflictos Armados) hay varias normas que aluden a la protección de las víctimas (arts. 1 ,2, 3, 4, y 6) Además, respecto del tema en cuestión, deben considerarse parte del ordenamiento interno, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, los Convenios de Ginebra (especialmente, en este caso, el relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra de 1949) y sus Protocolos adicionales, la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura, la Convención de la OEA, la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, los Principios de Cooperación Internacional en la Identificación, Detención, Extradición y Castigo de los Culpables de Crímenes de Guerra o de Crímenes de Lesa Humanidad, etcétera. Con abstracción de la situación planteada, la jurisprudencia también se ha valido de tipos penales análogos para tiempos de paz, preexistentes en el derecho interno para legitimar de manera complementaria la incorporación de tipos penales establecidos en pactos y tratados internacionales, sobre todo ante la necesidad de aplicar estos últimos y la inexistencia –verbigracia- de montos punitivos expresos. Como dice Malarino, antes de que se sancionara la mencionada Ley 26200, los tribunales argentinos calificaron hechos de secuestro de opositores políticos y de sustracción y retención de menores realizados por agentes estatales durante la dictadura militar que ocupó el poder entre 1976 y 1983, como crímenes de lesa humanidad de desaparición forzada de personas, a pesar de que dicho delito no existía en la época de los hechos en el ordenamiento jurídico argentino . En ningún caso, sin embargo, utilizaron el derecho internacional —consuetudinario o contractual— para el encuadre típico de los hechos, ni para la determinación de la clase y escala de sanción. Más bien, siempre efectuaron una articulación normativa entre las disposiciones del derecho penal local y aquellas del derecho internacional. Las normas del derecho interno juegan en el nivel de la tipicidad y en el sancionatorio, y las del derecho internacional sirven para convertir esos hechos en crímenes internacionales y atribuirles las consecuencias especiales que dicho derecho establece para esa categoría de crímenes (por ejemplo, imprescriptibilidad, etc.). La combinación entre derecho interno y derecho internacional se da de tal manera que el segundo se aplica en aquellos aspectos en los cuales la utilización del primero conduciría a frenar la persecución. Esta doble subsunción de los hechos se integra entonces con una subsunción primaria de tipificación y sanción por las leyes locales y una subsunción secundaria de cualificación por las normas internacionales. Por ejemplo, en lo que hace al delito de desaparición forzada de personas fue construido aplicando conjuntamente diferentes tipos penales del ordenamiento jurídico interno, cada uno de los cuales describiría un tramo de la conducta prohibida por el crimen de desaparición forzada y en conjunto incluirían todos sus elementos constitutivos; así, el requisito de la privación de la libertad estaría contenido en los delitos de secuestro de personas (id., art. 142 bis) y de sustracción y retención de un menor (id., art. 146); la exigencia de que el autor de esa privación de libertad sea un agente estatal o una persona que actúe bajo la aquiescencia del Estado estaría satisfecha con la circunstancia agravante de la pena prevista para el funcionario público que comete un secuestro (id., art. 142 bis) y el requisito de la falta de información o negativa de reconocer dicha privación o informar sobre el paradero de la persona estaría previsto en el delito de alteración y supresión de la identidad de un menor (id., art. 139, num. 2)