MOTIVOS, RAZONES Y SINRAZONES DE LOS HOMICIDIOS AGRAVADOS.

Por Eduardo Luis Aguirre. 
 El Código Penal Argentino reúne, en el artículo 80, distintos tipos que, por circunstancias objetivas o subjetivas, se transforman en tipos agravados de la conducta básica de “matar a otro”. Estos tipos tienen la particularidad común de un aumento de pena respecto del homicidio simple. El sistema adoptado, que proviene de la ley 17.567, se aparta de las legislaciones que han preferido describir las circunstancias agravantes en las partes generales de los códigos. En cuanto a la sanción penal, el código ha adoptado el sistema de penas fijas, obligando al juez a imponer la prisión o reclusión perpetua, pudiéndose aplicar la medida del artículo 52 (ésta es la única libertad facultativa de que dispone el juez). Las agravantes rompen con el principio del correccionalismo de las penas indeterminadas, que fijan pisos y techos. La cuestión no es menor: esta elección, de clara connotación política criminal, conspira nada más y nada menos que contra las posibilidades de que los condenados por esos delitos se rehabiliten o resocialicen. No debe llamar la atención este deterioro del paradigma correccionalista que marcaba acertadamente Garland, afiliado a las teorías retribucionistas y racionalistas del nuevo realismo de derecha norteamericano, que pregonan el descreimiento respecto de estos paradigmas que, en nuestro caso, son mandatos constitucionales (CN, 18). L doctrina califica a las agravantes en subjetivas y objetivas. Las subjetivas tienen que ver con la personalidad del sujeto (donde la psiquiatría adquiere una preponderancia riesgosa para el estado constitucional de derecho), los motivos, impulsos, inclinaciones, etc. Las objetivas se relacionan con el daño o resultado, en definitiva, con circunstancias externas al autor, como catástrofe, inundación, etc. EL HOMICIDIO AGRAVADO POR EL VÍNCULO DE PARENTESCO En un relato donde todo se relaciona, podemos volver a analizar el martirio de Damián (descuartizado por caballos y previamente torturado arrojándosele hierro derretido en la plaza de París), que Foucault describe exhumando crónicas de la época en “Vigilar y castigar”, para evocar que este sujeto, criminalizado en pleno Siglo XVIII, estaba acusado de “parricidio”. Parricidio que, en el caso del descuartizado y quemado vivo había consistido en agraviar el Rey, que era considerado el “padre” social. En realidad, el parricidio era en sus inicios el “paricidio”; esto es, la muerte de un “par”, de un igual. Un homicidio simple, en otras palabras. El cambio en una letra marcó una evolución sustancial de los sistemas punitivos modernos. El código, incluso en la actual redacción, excluye al hermano (agravante que sí contenía el proyecto Tejedor y el Proyecto de 1881), apartándose de una agravante bíblica (Caín y Abel), que contradice el supuesto fundamento de la agravante basado en la realidad biológica proveniente de una “ley de la naturaleza y que da origen al vínculo de sangre”.  En estos casos, es necesario problematizar el rol de la familia (si se trata de una entidad natural o de una creación cultural, además de biológica, y asume diversas formas distintas en la contemporaneidad) y razonabilidad de la medida. Por eso, justamente, debemos pensar si el “Respeto entre los cónyuges” mediante el cual algunos tratadistas justificaban la calificante desde una perspectiva compatible con las construcciones vinculares de nuestra época. La redacción actual del inciso primero del artículo 80 es la siguiente: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:
1. A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene
o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia”.-
Este inciso ha sido reformulado, agregándole otros sujetos pasivos, en virtud de la ley 26.791
(B.O. 14/12/12) pues anteriormente su texto respondía al homicidio del “ascendiente, descendiente o
cónyuge, sabiendo que lo son”.-Dice Rubén Fígari en su artículo "Homicidio agravado por el vínculo y por la relación con la víctima y circunstancias extraordinarias de atenuación, en el Código. Comentado de libre Acceso de la Asociación Pensamiento Penal: "Mediante la ley mencionada ut-supra se agregan otros sujetos activos como son: el excónyuge o a la persona con quien se mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. De acuerdo a la ley 26.618 que implementa el matrimonio igualitario es irrelevante que los contrayentes sean del mismo o diferente sexo.-
En el caso de divorcio vincular – art. 213 inc. 3º C.C. – antes de la ley 26.791 se consideraba 
que no se aplicaba la agravante, mas ahora sí. En el caso del matrimonio anulable, mientras no se 
haya declarado la nulidad, la muerte del cónyuge por otro será un homicidio calificado, pero después 
también porque entraría en el supuesto del “ex-cónyuge”. Igual temperamento se aplica para el caso de matrimonio absolutamente nulo, lo mismo acontece con la separación personal que no disuelve el 
vínculo matrimonial (art. 201 C.C.).-
Todo esto último revierte situaciones que antes no eran contempladas por la ley penal porque 
ahora se agrega como sujeto pasivo no sólo al ex cónyuge, sino a aquél con quien se mantiene o ha 
mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. De allí que en esta especificación 
quedan comprendidos el homicidio de la concubina/o, de la novia/o siempre que haya habido una 
relación de pareja entre el agresor y la víctima, dejando de lado las relaciones pasajeras, transitorias o amistosas.. Aunque se puede recurrir, para una mayor precisión a lo expuesto en el Título III 
“Uniones convivenciales” por el art. 509 del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 
(media sanción), pero apartándose de lo que disponen el art. 515 inc. e) en contra la exigencia de 
mantener la convivencia por un período inferior a dos años, pues ello no se condice con lo 
consignado en el texto penal, como lo hacen Arocena -Cesano.
Siguiendo con los sujetos del delito, se hace menester realizar una distinción de si se trata del 
homicidio de los ascendientes, descendientes, cónyuges o excónyuges, porque se estaría ante la 
presencia de un tipo especial de autor cualificado en el sentido de que el sujeto activo debe reunir esa 
condición que requiere la norma. Lo mismo que ocurre con el sujeto pasivo. En sentido adverso, si se 
tratara del homicidio de la pareja o conviviente el sujeto puede ser cualquier persona, es decir, 
indiferenciado, y son circunstancias objetivas que el legislador ha tenido en cuenta para determinar 
este plus punitivo".-
La nueva redacción del artículo 80 del Código contempla un supuesto extraordinario de atenuación de las penas, concebido desde una perspectiva de género. El mismo Fígari reseña:
"El último párrafo del art. 80, de acuerdo a esta reforma, establece las circunstancias 
extraordinarias de atenuación, con la siguiente tónica: “Cuando en el caso del inciso 1 de este 
artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o 
reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera 
realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.-
Como regla general se reconoce que en los casos previstos en el inc. 1º, cuando mediaren 
circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez está facultado a aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Pero seguidamente, deniega esta facultad para “quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.-
En la normativa originaria del Código Penal el marco de movilidad que tenía el juzgador era 
sumamente estrecho pues sólo ante el caso tipificado lo ubicaba en la elección de dos posibilidades 
punitivas: prisión o reclusión perpetua – art. 80 inc. 1º – o prisión o reclusión de diez a veinticinco 
años cuando la muerte se perpetraba en estado de emoción violenta que las circunstancias hacían 
excusables – art. 82 –. En cambio con el agregado de la posibilidad de las circunstancias 
extraordinarias de atenuación, el campo de acción ofrecía perspectivas de mayor justicia, no obstante que se criticaba la adopción de la pena en cuestión, pues resulta una incongruencia la comparación entre la del art. 80, último párrafo – ocho a veinticinco años – y la del art. 82 – diez a veinticinco años".-En términos generales se ha considerado que el fundamento de un menor castigo se erige en el hecho de motivos que determinan una razonable o comprensible disminución de los respetos hacia el vínculo de sangre, o la calidad de cónyuge que se origina fuera del propio individuo.-
Laje Anaya estima que la benignidad de la represión no puede encontrar su fundamento ni 
justificante en la propia calidad del ascendiente, descendiente o cónyuge, ni que en determinadas 
situaciones se haga necesario proteger con otra pena la vida de ciertos parientes, sino que debe 
buscarse en la calidad de los motivos que determinan una razonable o comprensible disminución de 
los respetos hacia el vínculo de sangre o la calidad de cónyuge, razonabilidad que encuentra, como 
ya se ha dicho antes, su origen fuera del propio individuo. Es así que esta disminución puede 
tener su génesis a la conducta anterior del agredido cuando éste ha resquebrajado los vínculos 
familiares de manera que le haga desmerecer las consideraciones o respetos que se exigen para tales 
vínculos, o, en fin, pueden originarse a estímulos de mayor envergadura que el respeto familiar, 
siendo nobles y desinteresados, lo que determina la ausencia de consideraciones naturales entre 
quienes, unidos por vínculos de familia, se deben mayor estima, apoyo y protección.-
En la aplicación de este último párrafo debe descartarse la posibilidad de que la muerte haya 
sido causada en un estado de emoción violenta excusable por la circunstancias, en tal hipótesis se 
estaría ante el encuadramiento en el art. 81 inc. 1º. Cabe aclarar, por otra parte que la decisión 
judicial al respecto – circunstancias extraordinarias de atenuación – es facultativa y debe tener su 
sustento en elementos criminológicos positivos y negativos. Los primeros se resumen en que suceda 
una objetividad, un hecho, un acontecimiento que trasunte en sí mismo una entidad de tal naturalezaque se halle fuera del orden o regla natural – es decir extraordinario – y que esa objetividad sea captada subjetivamente por quien actúa y funciona como causa determinante del pariente o cónyuge y determine una disminución de la culpabilidad. En este caso puede provenir de la conducta propia de la víctima, del victimario o de ambas a la vez. Pueden ser provocaciones mediante ofensas, amenazas, e injurias ilícitas o graves. El elemento negativo es que no se trate de una emoción violenta excusable por las circunstancias .-
Hechas estas acotaciones sobre la génesis de las circunstancias extraordinarias de atenuación 
es dable adentrarse en la legislación en vigencia. Y es aquí donde la cuestión se complica con el 
agregado de que estas circunstancias no serán aplicables “a quien anteriormente hubiera realizado 
actos de violencia contra la mujer víctima”, es decir, en el contexto de violencia de género sobre una persona de sexo femenino, de manera tal que tales circunstancias de atenuación se pueden aplicar si la muerte se ocasionare en una persona de sexo masculino (sic). Está visto, que esta decisión legislativa que se ha concretado en el último párrafo del art. 80 es un instrumento dirigido a prevenir y castigar, no ya la violencia familiar en general, sino específicamente la violencia contra la mujer. 
Es decir, que en síntesis, la no aplicación de la sanción privilegiada es para el sujeto – hombre 
o mujer – que hubiere matado o tentado a hacerlo a su ascendiente, descendiente, cónyuge, excónyuge o persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia y anteriormente haya realizado actos de violencia contra la mujer víctima.-
Para ello se debe recurrir, dado que se trata de una norma en blanco, para completar el 
aspecto normativo a la ley 26.485 art. 4 que dice: “Se entiende por violencia contra las mujeres toda 
conducta, acción u omisión que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el 
privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad 
física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal”. El 
presente artículo se complementa con el art. 5".
EL ENSAÑAMIENTO. El ensañamiento tiene origen español, donde era considerado asesinato, y lo sigue siendo todavía, en el léxico de profesores como Marcos Morales Andrade (UNED). El Código español lo define como el aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido (art. 139 inc. 3°). Este concepto fue receptado por nuestros códigos sucesivos, con excepción, con la salvedad de que el código vigente no define el ensañamiento, sino que lo trata solamente como una causal de agravación del homicidio. El ensañamiento está integrado por elementos objetivos y subjetivos. El primero se caracteriza por la producción de males innecesarios, en los que el dolor producido a la víctima puede ser físico o moral. El elemento subjetivo exige, para algunos, la condición “deliberada” que prescribe el código español, y una crueldad reflexiva, distinta de la que puede darse en un momento de emotividad alocada. Según Bustos Ramírez, la agravante exige que el aumento deliberado sea, además inhumano y referido al dolor del ofendido. Entre nosotros, es menester la existencia de ese componente subjetivo que, a más de la crueldad brutal, debe causar ese dolor “deliberado”, desde luego que innecesario, a la víctima. Se trata de una forma perversa y cruel de matar. Muñoz Conde también se inclina por la preponderancia del elemento subjetivo antes que en la modalidad comitiva objetiva. La importancia de caracterizar el ensañamiento radica en que, por una parte, excluye la posibilidad de imputación a título de dolo eventual, y por la otra, impide que se incluyan en la agravante hechos cometidos por móviles pasionales o arrebatos de furia u odio. Supresión de las sevicias. Deberíamos preguntarnos inicialmente si el concepto de sevicias es asimilable al ensañamiento, como lo hizo el fatídico legislador de 1976, a través de la Ley 21338. La respuesta es negativa: las sevicias ( de origen italiano) se cometen antes de la muerte y se siguen aplicando hasta que esta se produzca. El ensañamiento (de origen español) coexiste con la muerte; es decir, que se aplica en el mismo momento en que la víctima fallece. Respecto de la indefensión de la víctima, las sevicias se pueden practicar antes de que la víctima esté indefensa, mientras que el ensañamiento solo puede darse contra una víctima indefensa.. Las sevicias tienen que ver más con la crueldad que con el componente subjetivo de deliberada perversidad. Por eso admite el dolo eventual, en el caso de que una persona castigue a un niño con extrema crueldad y con desprecio por el resultado previsible. ALEVOSÍA. Esta causal de agravación también se ha conceptuado como “matar a muerte segura”. El tribunal Supremo español las divide en tres: Mediante emboscada o trampa (proditoria), por sorpresa o repentinamente (súbita o aleve), o por aprovechamiento de una particular situación de indefensión (generalmente se perpetra contra niños, ancianos, enfermos graves, o en fase comatosa). Lo que se verifica es una virtual inexistencia de riesgo para el sujeto activo, que se aprovecha de dicha circunstancia para perpetrar el homicidio. Pareciera que el legislador atiende a esta dispar “relación de fuerzas” para justificar esta causal. LA UTILIZACIÓN DE VENENO. Es una modalidad comitiva que no solamente se dio con frecuencia en la antigüedad, de la que dan cuenta los cantares, las narraciones y las crónicas de la época. También se ha utilizado modernamente en casos resonantes (recordar la muerte de un ex agente de los servicios secretos soviéticos) y las dudas que en cuanto a la utilización de este elemento todavía pesan en ciertos casos relevantes por la condición de la víctima. Por veneno, según Buompadre, debe entenderse toda sustancia animal, vegetal, o mineral, sólida, líquida o gaseosa, que introducida en el cuerpo humano mata cambiando su naturaleza por acción química o bioquímica. Los venenos se clasifican en sólidos (fósforo, esctricnina, arsénico, veneno en polvo para ratas); líquidos (ácido sulfúrico, clorhídrico o nítrico, amoníaco, plutonio, y gaseosos (óxido de carbono, gas, cloro, ácido cianhídrico, ect). Puede introducirse al organismo por cualquier vía. “Insidia”, significa toda otra sustancia con capacidad letal introducida al organismo, que no es técnicamente veneno: vidrio molido, plomo derretido, alfileres. LA MUERTE POR PRECIO O PROMESA REMUNERATORIA. Estamos frente a un fenómeno criminal de notable actualidad: el denominado “crimen sicario”, o muerte por encargo. Desde el punto de vista político criminal y criminológico, este tipo de asesinatos plantea una indudable mayor complejidad para su prevención, disuasión o conjuración, pero su actualidad justifica la incorporación a las agravantes justamente por el desprecio que este tipo de conductas compuestas o asociativas revela respecto de la propia vida como bien jurídico. Es interesante recorrer el reportaje que se publica en www.rambletamble.blogspot.com, para comprender el por qué de una especial sensibilidad en este tipo de delitos, que marca a fuego una diferencia que caracteriza a las sociedades fragmentarias postmodernas entre el “adentro” y el “afuera” y los poderes que interactúan alrededor de este tipo de delitos. Para su perpetración se necesitan tres elementos: 1) intervienen al menos 2 personas; en una redacción que, en el código, aparece clarificando anteriores dudas en cuanto al número de partícipes requeridos 2) la existencia de un pacto previo, que no debe guardar formalidad alguna y 3) el precio o promesa remuneratoria, que no puede en modo alguno ser confundido por la codicia como actitud permanente de motivación. Se trata de una promesa de pago que no requiere otro tipo de cualidad ni demanda algún tipo especial de cantidad dineraria. HOMICIDIO POR PLACER. Es el crimen del sádico y del perverso, el que experimenta una sensación agradable al matar. Quien se regocija al terminar con una vida. Deriva del código italiano de 1889, cuyo artículo 366 preveía la “perversidad brutal” como agravante. Se trata del homicidio de motivaciones abyectas, que incluye la venganza transversal, esto es, aquel que suscita un profundo sentido de repugnancia y de desprecio en una persona de moral media, dice Buompadre. Es tan confusa la figura, que algunos la confundieron con el odio general a la humanidad o un odio a determinado grupo de personas, lo que lo acercaba al genocidio. En nuestra doctrina, se prefiere aludir al crimen por motivo nimio o desproporcionado.  CON EL CONCURSO PREMEDITADO DE DOS O MÁS PERSONAS. Esta calificante fue introducida originariamente por la Ley 17567 al Código, que no la preveía en su redacción originaria. Luego, fue derogada por la ley 20509 y, finalmente, incorporada nuevamente por la ley 20642. La motivación de la misma radica en la objetiva imposibilidad o dificultad de defenderse por parte de la víctima ante la disparidad de fuerzas producto del número de atacantes. El número de agresores ha sido motivo de controversia en la doctrina. Algunos autores señalan que es suficiente que los atacantes sean dos, en tanto se trate de una conducta premeditada y haya una complicidad efectiva entre los mismos. Otros, han entendido que debe tratarse, como mínimo, de tres ofensores. En ese sentido, dice Creus "(debe darse pues, un número de tres  personas: el agente y dos más) sea realizando actos materiales que constituyan (golpear todos ellos) o no (por ejemplo, alcanzar el arma) ejecución de violencia sobre la víctima, sea por medio de actos de carácter moral (dirección, aliento).
Coincide con esta perspectiva Carlos Parma: "En este agravamiento hay dos aspectos que deben considerarse:
1) un aspecto material: que el autor principal actúe con el concurso de dos o más personas. Lo cual exige un mínimo de tres. Es imprescindible porque así lo exige el Código, que esos tres sujetos intervengan en la ejecución del hecho. Es necesario que tengan categoría de autores. De manera que la participación no agrava, porque precisamente se excluyen los principios generales de participación, ya se manifieste en complicidad primaria, ya sea esta secundaria. Deben ser autores y tomar parte en la ejecución de la muerte; de modo que en esa categoría no solo están los que actúan materialmente, sino también 1os que estando presentes dirigen a los que actúan en el momento del hecho. Intervenir en la ejecución del hecho no quiere decir que todos realicen la acción punible, sino que obren como coautores. Respecto de si todos los sujetos deben ser punibles en el caso concreto o no, Soler entiende que sí, en cambio, para Nuñez no es exigible la punibilidad de cada uno de los sujetos intervinientes. Argumenta diciendo que hay que tener en cuenta que el fundamento del agravante es la mayor peligrosidad del hecho que determina el debilitamiento de la defensa privada, y tanto en el caso de que los sujetos sean punibles, como cuando no lo sean, el hecho alarma lo mismo, puesto que el temor que la víctima va a sentir no va a ser menor porque sepa que uno más de los sujetos que tiene en frente no son punibles por las circunstancias que fueren.
2) aspecto subjetivo: el agravante requiere que ese concurso sea premeditado. Siguiendo a Fontán Balestra, esto significa que los autores se deben haber puesto de acuerdo previamente para matar.
Este agravante fue tomado tal como figuraba en el Proyecto Soler de 1960. Y el informe de la Comisión Revisora del Proyecto dice al respecto: «El concurso es premeditado si responde a una convergencia previa de voluntades, donde la acción de cadauno aparezca, objetiva y subjetivamente vinculada con la de los otros participes y no, por simple reunión ocasional». Entonces es necesario que el concurso sea premeditado; el acuerdo para matar; eso si debe ser premeditado. La premeditación no se exige en el sentido de la necesidad de una reflexión fría, aquí basta el dolo en el ánimo de cada uno de los sujetos a los efectos de determinar su culpabilidad. Esto no quiere decir que no puede haber premeditación, y quizás en la mayoría de los casos suceda, pero ciertamente, el agravante no lo exige". Creus también concuerda en la necesidad de la existencia de premeditación y en el acuerdo previo para matar con el concurso de pluralidad de agentes. 
POR UN MEDIO IDÓNEO PARA CREAR UN PELIGRO COMÚN: Este homicidio agravado, al que algunos denominaban antiguamente "catastrófico", penaliza conductas homicidas que contienen un "plus" de culpabilidad, que radica precisamente en el poder destructivo del medio empleado para matar.Por eso es que, en la redacción original del código, se hacía una mención pormenorizada de algunos de esos medios. Como bien lo destaca Creus, se hablaba allí de "incendio, inundación, descarrilamiento, explosión o cualquier otro medio capaz de causar grandes estragos". Los adelantos tecnológicos de las sociedades de la modernidad tardía permitirían agregar un sinfín de modalidades idóneas para crear ese peligro colectivo que se extiende indiscriminadamente a terceros absolutamente ajenos al propósito deliberado del autor o autores. Desde el punto de vista objetivo, es suficiente que la idoneidad para generar el riesgo de catástrofe sea compatible con las características de medio utilizado. Por ejemplo, tirar una granada en una manifestación con el objeto de matar a una o varias personas, atento a la expansividad del poder letal que puede afectar a terceros. Desde el punto de vista subjetivo, el dolo directo que se requiere radica en la selección de un determinado medio que posee esa aptitud para crear un peligro común. Ahora bien, si no existiera ese vínculo de conexidad subjetiva (haber seleccionado un medio peligroso para terceros para matar), estaríamos ante un delito contra la seguridad común, agravado por la muerte, pero no ante esta agravante especial de los homicidios. HOMICIDIO CRIMINIS CAUSAE (80.7) Para la tipificación de la conducta delictiva contenida en el artículo 80, inciso 7, del Código penal, no es indispensable el propósito preordenado de matar, sino que basta con la conexidad ideológica entre el homicidio y el restante delito. La voz “para” hace que solamente sea menester que en el momento del hecho el autor tenga conciencia de ejecutarlo con el propósito específico de obtener esas finalidades, aunque la decisión de matar surja de improviso durante la ejecución del hecho delictuoso (STJ Chubut, 11-12-92, “R., C.A”), JA Informática Jurídica Doc N° 151252. Para que resulte aplicable la figura del inciso 7° del art. 80 debe debe demostrarse la existencia en el ánimo del autor de cualquiera de las finalidades que contempla (SCJBA, 4-5-93, P 47611 (JUBA) La circunstancia de que en el homicidio criminis causae se mata para el logro de las finalidades que la norma contempl, requiere que la existencia directa del dolo directo propio de esa conexión se encuentre debidamente probada. Si no, correspondería encuadrar la conducta en otro tipo (CNac. Cas. Penal, Sala IV, 28-4-2000, “B., J.E”, c. 1472, Fallos CNCas Penal, 2000, Seg. Trimestre. No es del caso señalar las profusas diferencias entre el 80.7 y el 165, sino destacar sólo la más evidente: el elemento subjetivo distinto del dolo que reclama el primero. El homicidio cc. S uno de aquellos tipos denominados por la dogmática alemana como “Abisichtsdelikte” y –especialmente- un delito de tendencia interna trascendente de la clase de los “incompletos en dos actos” (voto de Benjamín sal Llargués), rib. Cas. Penal BA,Sala I, 25-1-99, “G., N.F”, c 184. Para la configuración del delito criminis causae debe probarse inequívocamente la conexión o vinculación ideológica de la muerte con el robo, no necesariamente una preordenación sino simplemente una condición ideológica de causa final. CNCr Corr, Sala II, 21-2-91, “B, G”, JA Informática Jurídica Documento N° 12.6199. Diferencia con el art. 165 del Código Penal. Cuando el art. 80 inc. 7 requiere que para su existencia debe existir en el agente el agente una finalidad, la misma sólo es compatible con el dolo directo. En dogmática, la mayor consecuencia de este reconocimiento es que cuando concurre una circunstancia de esta naturaleza, el delito no puede atribuirse a dolo eventual. En el 80.7 se incluyen los casos en que el ladrón ha vinculado ideológicamente el domicilio con el robo, aunque esa vinculación se efectúe durante el mismo curso de ejecución. El art. 165 comprende los homicidios que son el resultado accidental de las violencias ejecutadas con motivo u ocasión del robo que, en tanto suceso eventual, altera el designio del ladrón. Para distinguir el 80.7 del 165 hay que atender a si los imputados “han matado para robar o si, al robar, han matado”CNSala IV, 24-6-99, P., R.E”, c. 11.439. Mientras el robo agravado por homicidio (165) proviene del art. 425, inc 1° del CPenal Español de 1848 –art. 494 inciso 1° del Código de 1932- el 80.7 tiene su origen en el CPItaliano de 1889, figura por cierto inexistente en la legislación española. CNCas Penal, Sala IV, 28-4-2000, “B., J.E” c.1472, Fallos. Por eso es que la diferenciación entre ambas figuras y los concursos que pueden resultar de las mismas dividen tanto a la jurisprudencia y la doctrina. Por ejemplo en el tema de los concursos. CONCURSOS Entre le homicidio ya consumado y el robo posterior existe un nexo que es el que se tuvo en cuenta para agravar la primera conducta, pero ello no impide que ambos actos sean independientes como lo establece el artículo 55 del CP (CNCCorr, Sala VI, 7-6-90, “S., C.”, c. 18595 conf. Voto de Argibay). El concurso que media entre el robo y el homicidio agravado es ideal y no real, dado que con esta interpretación se reprocha dos veces el dolo de robar, que en todo momento movió a los imputados como objetivo final, a tal punto que el “otro delito” del que habla el inciso 7 del 80 no puede ser sino el robo aquí considerado o, de lo contrario, la agravante debería desplazarse exclusivamente al inciso 6°. La descomposición de los movimientos o el orden cronológico de las conductas no son un criterio oportuno ni eficaz para asegurar el encuadre típico (voto en disidencia del Dr. Elbert). "). HOMICIDIOS DE MIEMBROS DE FUERZAS DE SEGURIDAD PÚBLICA, POLICIALES O PENITENCIARIAS. La nueva Ley 25601, que ha introducido importantes modificaciones a nuestro código, incorpora como inciso 8° del artículo 80 un nuevo agravante que penaliza con prisión perpetua "al que matare a un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición". Como bien lo refiere Donna en el Tomo I de la Parte Especial de su Tratado de Derecho Penal, la agravante importa una nueva evidencia de un pampenalismo gestual, simbólico, demagógico y difícil de sostener en el marco de un derecho penal liberal y democrático. La circunstancia de que esta inflación punitiva ocurra en la mayoría de los países del mundo, lejos de enervar la crítica amerita un ejercicio de reflexión contracultural cada vez más resistente frente a este tipo de incursiones parlamentarias descabelladas, que colocan al derecho penal en un estado de excepción y emergencia permanente. No existen fundamentos dogmáticos atendibles que justifiquen el por qué de este plus en la "protección" punitiva respecto de ciertas personas y no de otras. Peor aún haber seleccionado como víctimas de esta nueva figura a las fuerzas de seguridad, sugiere fuertemente la idea de la afirmación de la Guerra contra la delincuencia" y la "lucha contra el delito", cuyos defensores, en nombre de "la sociedad" serían estas agencias armadas del estado. La propia discusión parlamentaria reconoce sin pudor, ratificando esta reserva conceptual respecto de la reforma, que esta norma "tiene como fundamento y razón legislativa, dar un mayor resguardo para quienes tienen la misión de cuidar el orden, la seguridad y la propiedad de los ciudadanos". Como es dable suponer, el impulso de la agravante estuvo signado por episodios estacionales de ataques a agentes de las fuerzas de seguridad. Como de ordinario ocurre en el derecho penal argentino, se trata de una respuesta espasmódica de nula incidencia en la prevención de la conflictividad. El tipo objetivo consiste en matar a un miembro de las fuerzas armadas, de seguridad en cualquiera de sus ámbitos de incumbencia (prefectura naval, gendarmería, policía aeronáutica, policías federales o de provincia o funcionarios de prisiones), sin distinción de grado o jerarquías. La calificación abarca al personal jubilado o retirado, pero no al cesanteado o exonerado. El tipo subjetivo exige que el autor conozca la condición funcional de la víctima, a quien se agrede justamente por esa circunstancia. En virtud de esta exigencia, solamente se admite en el tipo el dolo directo. Es posible en el caso, como es dable imaginar, la tentativa. HOMICIDIOS COMETIDOS POR MIEMBROS DE FUERZAS DE SEGURIDAD PÚBLICA. la ley 25816 incorporó como un nuevo inciso al artículo 80, la conducta de matar a otro "abusando de sus funciones o de su cargo, cuando fuese miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario". Se trata de un agravante que penaliza en función de condiciones subjetivas del autor. Tanto ello así, que explícitamente, en la discusión de la reforma dada en el Senado de la Nación, los legisladores Halak y Maqueda fundamentaron la reforma señalando que "ésta es una medida necesaria, teniendo en cuenta el alto porcentaje de integrantes de las fuerzas de seguridad detenidos y condenados por la comisión de los mencionados delitos". Maqueda es, actualmente, uno de los miembros de nuestro Máximo Tribunal. La cita está extraída del libro de Donna ya aludido. Y sirve para ilustrar la recurrencia al aumento de las penas frente a la constatación de datos objetivos de la realidad en materia de conflictividad. Es obvio que, con agravar la amenaza punitiva, el problema no se soluciona. De hecho, los esfuerzos preventivos serios, consistentes en instalar una cultura policial, militar o penitenciaria democrática, compatible con el paradigma de DDHH y el programa de la Constitución en esos ámbitos, no ha sido por cierto una constante y son pocos los resultados que pueden festejarse en ese campo. Las lógicas binarias, violentas, casi bélicas en las que se educan estos cuadros, dan como resultado una cantidad impresionante de muertes, muchas de ellas producidas en contextos de encierro, y otras haciendo gala del exabrupto del gatillo fácil. Debe anotarse que se trata de conductas criminales de operadores del Estado, cuyo máximo responsable es el propio Estado. Y es dable esperar, en consecuencia, que la respuesta frente al exceso criminal del poder punitivo no sea, paradójicamente, la expansión del poder punitivo. Es el Estado el que se encuentra en un verdadero laberinto. Estas fuerzas cumplen roles nefastos en la realidad regional. Cuando matan, lo hacen no para violar una norma determinada, sino para generar determinadas percepciones o instalar sensaciones que muchas veces están dirigidas a colaborar con estrategias desestabilizadoras de los sistemas democráticas. Como ya se ha discutido en la historia reciente, no son "errores" ni "excesos". Se trata, muchas veces, de estrategias homicidas tendientes a aniquilar a los diferentes o debilitar las noveles democracias latinoamericanas. Por eso, rl tipo subjetivo que exige la figura, esto es, el conocimiento que se "abusa" del cargo no puede ser más anodino. El "ab" uso, supone un mal uso. Podría alguien suponer verosímilmente que si un funcionario de prisiones mata a un interno mediante una conducta activa u omisiva, ignora que hace un una utilización abusiva de su cargo? La respuesta es obvia. Tan obvia como banal aparece este agravante.
HOMICIDIO COMETIDO POR UN MILITAR CONTRA SU SUPERIOR. La nueva redacción del código agrava aluvionalmente este tipo excepcional de conductas, sin explicaciones dogmáticas plausibles. Sorprende la introducida por la Ley 26394, mediante la cual reprime con prisión perpetua y la posibilidad de aplicar la accesoria de reclusión por tiempo indeterminado (art. 52), al que matare "a su superior militar militar frente a enemigo o tropa formada con armas". Se trata de un delito castrense que, ante la derogación del Código de Justicia Militar por parte de la Ley 26394, ha sido introducida al Código Penal. Si estos tipos eran anacrónicos en los códigos militares, y la finalidad -según el debate producido en el Senado- tiende a cumplir las obligaciones contraídas internacionalmente por el país en materia de Derechos Humanos, queda claro que su incorporación al código aleja a éste de una legislación democrática compatible con un derecho penal liberal. El bien jurídico tutelado es la vida, y por lo tanto no se observan razones para el incremento punitivo. El tipo objetivo requiere que autor y víctima sean militares, pero el sujeto pasivo debe ser un superior jerárquico. Al hacerse mención a la presencia de "enemigo", se entiende que debe tratarse, para que se verifique la conducta, de un contexto de guerra declarada. La noción de "tropa formada con armas" es más dificultosa todavía en su delimitación, y acentúa la improcedencia de esta calificante. Algunos autores entienden que por "tropa" debe entenderse una formación mínima de cinco personas, pero lo cierto es que la formulación, de tan imprecisa, se transforma en un tipo abierto que debería ser analizada por el juzgador en el más que improbable supuesto de su perpetración. El tipo subjetivo demanda el dolo directo del autor, que debe conocer que mata a un superior y que lo hace en las circunstancias que describe optativamente el confuso y ocioso texto legal. Por supuesto, admite el grado de tentativa.
 LA "VENGANZA TRANSVERSAL". El nuevo inciso 12 del artículo 80, incluye al que matare “Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1”. El tipo muestra el desvarío de suponer que la mayor amenaza de pena en abstracto protege de mejor manera determinados bienes jurídicos. La redacción elegida, además, es poco feliz, supuesto éste analizado muy convenientemente por Fígari en el código comentado abierto de la APP: "Haciendo una crítica desfavorable a la política legislativa en la que se inscribe ese agregado, debo empezar diciendo que las penas perpetuas no respetan el principio constitucional de proporcionalidad de la pena.En segundo lugar, y creyendo que el legislador interpreta que la sociedad se horroriza con casos de violencia de género y por eso reclama penas más severas, debo acudir otra vez a Carrara para demostrar que nada ha cambiado desde que él escribió hasta la fecha: “Las penas infligidas por vía de leyes excepcionales y ocasionales son siempre hijas de circunstancias transitorias y reacciones inconsultas de indignación o de miedo, bajo cuyo impulso no puede conservarse bien el imperio de los preceptos generales del derecho y es casi imposible obrar entonces de manera que las penas impuestas por una nueva ley especial, conserven la proporción debida con las penas impuestas por otras leyes preexistentes”.En tercer orden señalar la imprecisión de las ideas “mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia” (inc. 1 del art. 80 al que remite el inc. 12). Esta falta de concreción puede dar lugar a sentencias arbitrarias ya que se presta a cualquier interpretación; incluso la más extensiva. Pero como, además de la crítica, debo hacer una labor dogmática (“La dogmática es la reconstrucción científica del Derecho positivo vigente”, decía mi antiguo profesor Don Luis Jiménez de Asúa) es posible avizorar que la razón del mayor castigo está en lo que resume la fórmula histórica: El autor mata a inocentes (innoxii) para hacer sufrir a un tercero; que en su caso es un noxius, según puede entenderlo el asesino o la asesina. Aparte, de la crueldad que con ello exhibe, produce dos víctimas: el muerto y la persona que sufre por esa muerte. Con lo cual la entidad del injusto es superior a la del homicidio simple y el reproche que se le puede formular al autor o a la autora más severo".