LOS "GRUPOS PROTEGIDOS" EN EL DELITO DE GENOCIDIO


En lo que supone otro hiato que ha puesto fuertemente en crisis la definición jurídica de genocidio, la cuestión de los grupos protegidos en el artículo II de la Convención merece al menos una referencia circunstanciada.
Dicho texto legal, al definir jurídicamente al genocidio, enumera únicamente a los “grupos nacionales, étnicos, raciales y religiosos” como víctimas posibles de estas prácticas criminales.
Sin perjuicio de esta concepción restringida, muchos autores que han indagado en la génesis del concepto, han acordado que lo acreditado desde el propio juicio de Nüremberg relativo a la persecución y destrucción de agregados humanos comprendía a los opositores políticos, personas de identidad sexual disfuncionales al régimen, o con capacidades diferentes, grupos religiosos y nacionales, los que constituían el universo de casos abarcados por la norma consuetudinaria de derecho internacional que prohibe las conductas descriptas como genocidio[1]: “Tanto en la Resolución 96 (I) de la Asamblea General de la ONU, de 11 de noviembre de 1946, como en los trabajos preliminares de la Convención, aparecía incluido, aunque no de manera expresa, el concepto de genocidio político, que fue finalmente retirado de la redacción definitiva”[2].
Sobre estas bases, la Resolución adoptada el 27 de octubre de 1946 reconocía que “son culpables de crímenes contra la humanidad y son punibles como tales los que exterminan o persiguen a un individuo o un grupo de individuos por razón de su nacionalidad, su raza, su religión o sus opiniones”[3]. “Poco tiempo después, fue convocada en Bruselas la VIII Conferencia para la Unificación del Derecho Penal, que se reunió en julio de 1947, y basó la discusión sobre el alcance de la protección penal, es decir sobre los bienes jurídicos cuya violación debía constituir un crimen contra la humanidad,  adoptando la decisión de retener en la definición los atentados contra los derechos de los individuos y de los grupos perseguidos en razón de sus opiniones de carácter político”[4].
Estas menciones expresas de  grupo perseguido por sus opiniones por sus opiniones políticas, parecía fortalecer la tesis de los grupos políticos como sujetos protegidos en caso de la comisión de crímenes masivos: “De esta recopilación histórica, surge que en la elaboración previa a la Convención sobre Genocidio, la discusión en relación a los sujetos pasivos permitía inferir que la enumeración de los grupos protegidos iba a ser más amplia que la que quedó finalmente redactada, ya que reconocía a otro tipo de grupos, caracterizado como “grupo de opinión”, que sería el antecedente de lo que hoy llamamos “grupos políticos”. Esto demuestra que la comunidad internacional estaba preocupada por encontrar una protección también a estos tipos de grupos”[5].
En general, la mayoría de los expertos han dado cuenta de los riesgos que implica para una debida prevención disuasión y conjuración de los genocidios, la exclusión de los grupos sociales y políticos como víctimas potenciales en la definición legal.
Así, Benjamín Whitaker advirtió, al momento de abogar por una reforma de la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre Prevención y sanción del Delito de Genocidio (conug), que “dejar a grupos políticos u otros grupos fuera de la protección de la Convención ofrece un pretexto considerable y peligroso que permite el exterminio de cualquier grupo determinado, ostensiblemente bajo la excusa de que eso sucede por razones políticas”[6].
Finalmente, como sabemos, la presión de algunas potencias, en especial de la Unión Soviética, para excluir los grupos políticos de la enumeración de agregados protegidos por la futura Convención, produjo la eliminación del texto ulterior de la misma.
Sin perjuicio de ello, parte de la doctrina ha entendido que la definición contenida en la Convención, en tanto no menciona a los grupos políticos, ha optado por  un concepto más restringido que el vigente en el derecho internacional con status de ius cogens, “por lo cual es posible sostener que existe una diferencia de alcance entre el término “genocidio” entendido como norma imperativa del derecho consuetudinario y el que rige a los efectos de la Convención”[7].
La acotada regulación jurídica en materia de grupo de víctimas de genocidio llevó a que el tpir tuviera serias dificultades para encuadrar a los colectivos de víctimas de dicho conflicto.
Es el caso concreto de los “tutsis” de Ruanda (cuya “diferencia” con los “hutus” fue determinadas unilateralmente por los colonizadores belgas en el siglo XX , a pesar que se trataba de grupos que tenían la misma lengua, cultura, religión y sistemas de creencias, por lo que la adjudicación de un carácter étnico del conflicto resultó verdaderamente problemática), para cuya inclusión como grupo de víctimas el TPIR debió apelar a una interpretación virtualmente abierta en la causa Akayesu: “Tales grupos estaban constituidos de un modo permanente y su pertenencia está determinada por el origen, con la exclusión de los grupos más “móviles a los que uno se integra a través del compromiso voluntario individual, como por ejemplo los grupos políticos y económicos. Por lo tanto, un criterio común entre los cuatro tipos de grupos protegidos por la convención sobre Genocidio es que parecería que la pertenencia a dichos grupos no es normalmente objetada por sus miembros, que pertenecen a ellos automáticamente, por su origen, de un modo continuo y generalmente irremediable”[8].
Esta interpretación abierta, si se quiere analógica, fue incluso dejada de lado en procesos posteriores por su difícil compatibilidad con el ya mencionado principio de legalidad en materia penal y procesal.
No obstante, en causas ulteriores, el propio Tribunal terminó admitiendo el carácter subjetivo de toda asignación identitaria, que recae más en el perpetrador que en la víctima (toda una novedad dogmática), abogando por un cierto equilibrio entre parámetros objetivos y subjetivos[9] .
Así, ha resuelto que: “los conceptos de grupos nacionales, étnicos, raciales y religiosos han sido analizados en profundidad y, en la actualidad, no existen definiciones precisas de los mismos aceptadas por la Comunidad Internacional. Cada uno de estos conceptos debe ser evaluado a la luz de un determinado contexto político, social y cultural. Además, la Sala advierte que, a los fines de aplicar la Convención sobre genocidio, la pertenencia a un grupo es, en esencia, un concepto subjetivo más que objetivo. El perpetrador de genocidio percibe a la víctima como perteneciente a un grupo destinado a la destrucción. En algunos casos, la víctima puede percibirse a sí misma como perteneciente a dicho grupo”[10].
De la misma manera, el TPIY determinó que “es más apropiado evaluar la condición de un (…) grupo desde la perspectiva de aquellas personas que desean separar a ese grupo del resto de la comunidad. Es la estigmatización del grupo (…) en razón de sus características nacionales, étnicas, raciales o religiosas percibidas” lo que resulta relevante para la definición de genocidio[11].
El tribunal consideró que las víctimas de la violencia genocida en la ex Yugoslavia, los musulmanes bosnios, conformaban un “grupo nacional” en los términos de la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre Prevención y sanción del Delito de Genocidio (conug).
En este contexto, la Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (TPIY) confirmó que la definición jurídica de genocidio deliberadamente excluye a los miembros de grupos políticos[12].
El precedente recorrido de los pronunciamientos de dos tribunales Ad-Hoc no permite extraer conclusiones asertivas sobre el acotado número de grupos protegidos por la Convención. Lo cierto es que los grupos políticos no fueron incluidos en 1948, y desde entonces no se incorporaron a la letra de la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre Prevención y sanción del Delito de Genocidio (conug).
Las variaciones en los pronunciamientos del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (tpir) y el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia (tpiy), desde aquella interpretación amplia realizada por el primero en el caso Akayesu para incluir en el ámbito de protección a todo grupo “estable y permanente”, dan cuenta que el acogimiento de los grupos políticos podría hacerse a través de una reforma o enmienda del texto legal, que tampoco se llevó a cabo en la década del 90, quizás porque, entre otras razones, se entendió que en las últimas décadas, las conductas genocidas no involucraron a grupos políticos y sociales, sino a colectivos nacionales, étnicos, raciales o religiosos[13].
Esta especulación no parece demasiado consistente tampoco, ya que -tal como señala el Informe Whitaker al someter a crítica el artículo II de la Convención sobre la base de los argumentos desplegados por Francia respecto de la necesidad de incluir a los grupos políticos como víctimas posibles de las prácticas genocidas- “mientras en el pasado los crímenes de genocidio se cometieron por razones raciales o religiosas, era evidente que en el futuro se cometerían por motivos políticos (…) En una era de ideología, se mata por motivos ideológicos”[14].
El Código penal francés ha sido coherente con este punto de vista al tipificar en su artículo 221-1 la figura de genocidio adicionando a la definición de la Convención la frase “(…) o bien cualquier otro grupo determinado en base a un criterio arbitrario”, determinado la figura en base a la práctica y no a la víctima, lo que supone un avance indudable en materia de legislación interna[15].
Por otra parte, si se incluyeron en su momento las razones religiosas, no se entiende por qué no hacer lo propio con las políticas, ya que ambas implican, ni más ni menos, que  sistemas de creencias de las víctimas.
Pareciera que las potencias hegemónicas de la posguerra, en previsión de posibles conductas propias futuras, prefirieron sancionar matanzas pasadas, pero ponerse a cubierto de las nuevas formas que podían asumir las futuras.
Estas perspectivas jurídicas y criminológicas, significaron hasta el siglo XXI una mengua efectiva en las posibilidades de prevenir, perseguir y enjuiciar crímenes masivos llevados a cabo respecto de grupos políticos o parte de ellos o de otros grupos contemplados en la norma legal.


[1] Folgueiro, Hernán L., en Parenti,  Pablo; Filippini, Leonardo; Folgueiro, Hernán L.: “Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el Derecho Internacional”,  Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 137
[2] Rezses, Eduardo: “La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar juridicamente una figura penal a una realidad política”, disponible en www.derechopenalonline.com
[3] Rezses, Eduardo: “La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar juridicamente una figura penal a una realidad política”, disponible en www.derechopenalonline.com
[4] Rezses, Eduardo: “La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar juridicamente una figura penal a una realidad política”, disponible en www.derechopenalonline.com
[5] Rezses, Eduardo: “La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar jurídicamente una figura penal a una realidad política”, disponible en www.derechopenalonline.com
[6] Whitaker, Benjamin: “Revised and Updated Report on the Question of the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide”, p. 19, citado por Feierstein, Daniel (compilador): “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”, Editorial Eduntref, Buenos Aires, 2005, p. 35.
[7] Folgueiro, Hernán L., en Parenti,  Pablo; Filippini, Leonardo; Folgueiro, Hernán L.: “Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el Derecho Internacional”,  Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 146.
[8]  El Fiscal contra Jean-Paul Akayesu. Fallo, Sala de Primera Instancia I del TPIR, Arusha, 2 de septiembre de 1998 (traducción no oficial), párrafo 515.
[9]  Feierstein, Daniel: “El genocidio como práctica social”, Editorial Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2008, p. 56.
[10]  El Fiscal contra Rutaganda (Causa Nª. ICTR-96-3), Fallo y Sentencia, 6 de diciembre de 1999, f. 373.
[11] Feierstein, Daniel (compilador): “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”, Editorial Eduntref, 2005, pp. 37 y 38.
[12] Feierstein, Daniel (compilador): “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”, Editorial Eduntref, 2005, pp. 37 y 38.
[13] Feierstein, Daniel (compilador): “Genocidio. La administración de la muerte en la modernidad”, Editorial Eduntref, 2005, pp. 37 y 38.

[14] Informe E/CN, 4/Sub.2/1985/6 (Informe Whitaker) p. 18 y 19, citado por Feierstein, Daniel: “El genocidio como práctica social”, Editorial Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2008, p. 48.
[15] Discriminación punible. Derecho Comparado - Alemania, Argentina, Brasil, España, Francia y México, marzo de 2005 - BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE  Departamento de Estudios y Publicaciones Periódicas316, disponible en http://www.scribd.com/doc/24578229/Discriminacion-punible-Derecho-Comparado-Alemania-Argentina-Brasil-Espana-Francia-y-Mexico-marzo-de-2005-Departamento-de -Estudios-y-Publicaciones